Exceção de Pré-Executividade. 

Impossibilidade da Exceção de Pré-Executividade para afastar responsabilidade de sócio, por débitos da pessoa jurídica. 

Resumo: O presente trabalho, não tem o escopo de esgotar toda a matéria sobre a exceção de pré-executividade com meio de defesa do sócio da pessoa jurídica que queira utilizar desse meio para afastar sua responsabilidade nos autos da execução fiscal. O objetivo da exceção de pré-executividade, nada mais é, que demonstrar a inexequibilidade do título executivo, baseando-se na impossibilidade de uma CDA (certidão de dívida ativa) embasar a execução fiscal. Para se valer, o credor, ao recebimento de títulos judiciais e extrajudiciais o processo judicial é meio eficaz e hábil contra o devedor.

Criação doutrinária e jurisprudencial, sobre o tema, ainda paira algumas controvérsias diante da ideia equivocada de que esse instrumento venha a substituir os embargos do devedor. A exceção decorre do fato de que caberia ao juiz conhecer de ofício a matéria mesmo sem provocação da parte interessada. No entanto, não o faz restando a parte alegar vícios que possam desconstituir o processo de execução por ausência de pressupostos para sua constituição válida. A exceção de pré-executividade está adstrita à alguns requisitos essenciais, sem os quais não é admitida sua utilização. Uma delas e a mais importante é a impossibilidade de dilação probatória, na qual o juiz deve conhecer o direito que dá baldrame a defesa, “de pronto”. Dentre outras, outrossim, a não necessidade de se garantir o juízo, o que não pode ser entendida como instrumento que inviabiliza ou que possa frustrar a execução pela falta de garantia.

Palavras-chaves: Exceção de pré-executividade. Defesa. Sócio. Execução.

Com o intuito de contornar dificuldades legais e a garantia do juízo para resistir as pretensões executórias do Estado, que por maioria das vezes, senão todas, invadia o patrimônio do contribuinte de forma a reduzi-lo, é que a exceção de pré-executividade se tornou lugar comum no processo civil.

Criação jurisprudencial tornou-se um importante instrumento de defesa do executado, cabível sempre que possível for, alegar matéria de ordem pública ou fundada em prova pré-constituída. Na medida que a garantia em juízo tornou-se, em alguns casos, um obstáculo para o executado, pois nos embargos é exigido a garantia em juízo, a exceção de pré-executividade ganhou relevo e importância.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

No CTN a regra referente a responsabilidade dos sócios está no art. 135, III. O art. 134, VII, traz a possibilidade de responsabilidade do sócio em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica.

Ainda sobre o art. 134, neste, está a reponsabilidade apenas por culpa por atos dos sócios, que sem dolo, causaram em casos muito específicos de responsabilidade a liquidação da sociedade de pessoas, que obviamente não é regra, porquanto um caso muito fechado, sem serventia prática.

A partir do art. 135 do CTN, que é a regra, a jurisprudência desenvolveu extensiva interpretação ao conteúdo da responsabilidade dos sócios.

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Ao analisar o artigo supra, percebe-se três requisitos para a responsabilidade que é pessoal, práticas com: excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos. A responsabilidade recai conforme o artigo, naquele que tenha o “status” de diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica, com poder de gestão.

Ao ocorrer casos que se verifique atos praticados conforme o artigo, será necessário preservar a pessoa jurídica, afastando o sócio com poder de gestão. Com o intuito de se preservar o patrimônio da pessoa jurídica que é vítima do sócio, a hipótese é de desconsideração da personalidade jurídica para que se atinja os bens do sócio. Em síntese, uma vez constatada que o sócio com poder de gestão praticou os atos correspondentes ao art. 135, III o resultado será sua responsabilidade pessoal e a preservação do patrimônio da pessoa jurídica.

Ponto relevante e que muitos contribuintes se sustentam em sua defesa diz respeito ao ato de infração à lei. Com a gula feroz da fazenda para recolher tributos, via responsabilidade do sócio, ela passou a dar interpretação de que como o tributo está previsto em lei, o não pagamento do mesmo, seria infração à lei, ou seja, o simples não pagamento já geraria a responsabilidade pessoal do sócio.

Em síntese, é o que diz a Fazenda: independentemente da causa, o não pagamento é infração à lei e em consequência responsabilizando o sócio.

No entanto, o STJ pensa de forma diferente. Em análise ao art. 135, III o tribunal entende que não há infração à lei, quando o contribuinte não paga o tributo que seja por falta de recursos ou por ausência de dolo. Para que se configure infração à lei, necessário é que haja fraude e que o dolo esteja presente no ato.

Por uma lógica, o sócio deve necessariamente prejudicar a pessoa jurídica com esses atos, a insolvência financeira não pode alicerçar prerrogativa de responsabilidade do sócio. Desvio de dinheiro, por exemplo, que dificultou ou impossibilitou a pessoa jurídica de pagar determinado tributo, sim, é infração à lei, má administração, não.

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-COTISTA. DÉBITOS DA SEGURIDADE SOCIAL CONTRAÍDOS PELA SOCIEDADE. LEI 8.620/93, ART. 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPRETAÇÃO. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA 1ª SEÇÃO. SISTEMÁTICA DO ART. 135 DO CTN. FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS. 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do RESP 717.717/SP, Min. José Delgado, sessão de 28.09.2005, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III do CTN. 2. Para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal, na sistemática do artigo 135, III do CTN, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios (EREsp 374139/RS, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005). 4. Recurso especial a que se nega provimento, com ressalva de ponto de vista pessoal do relator.

(STJ - REsp: 815369 MT 2006/0022903-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/03/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10/04/2006 p. 161)

EAg 494887 / RS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO - Ministro HUMBERTO MARTINS Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 05/05/2008

1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos.

EREsp 174532 / PR - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - JOSÉ DELGADO S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 20/08/2001.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Embargos de Divergência rejeitados.

Importa ressaltar que a responsabilidade do sócio para com a pessoa jurídica, não é solidária. Ressalte-se, outrossim, importante ato que o STJ por construção jurisprudencial, entende como fraudulento, a dissolução irregular da sociedade.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE

Em atenção ao art. 135, III, não está previsto este requisito. Embora assim esteja, o STJ atribui da mesma forma a dissolução irregular da sociedade como requisito análogo ou equiparado aos que no artigo 135, III, estão.

Quando há a dissolução irregular, a sociedade fecha as portas literalmente. Isso na prática quer dizer que, para de funcionar mas de forma irregular. Deixa débitos trabalhistas, com credores, tributários. Isso ocorrendo, indubitavelmente gera para o sócio com poderes de gestão, responsabilidade pessoal.

Ocorre que para o STJ a dissolução da sociedade pode ocorrer sem que se configure a sua irregularidade, assim considera-se presumida. Se a prova é de quem alega, portanto da Fazenda, ocorrerá a inversão do ônus, em que o sócio terá que provar que a dissolução não foi praticada de forma irregular, fraudulenta. Os casos mais comuns na prática, são: a mudança de endereço e a não comunicação as autoridades tributárias.

Vejamos o que diz o STJ:

EREsp 716412 / PR - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL Ministro HERMAN BENJAMIN - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 22/09/2008

1. Hipótese em que o Tribunal a quo decidiu pela responsabilidade dos sócios-gerentes, reconhecendo existirem indícios concretos de dissolução irregular da sociedade por "impossibilidade de se localizar a sede da empresa, estabelecimento encontrado fechado e desativado, etc.".

2. Dissídio entre o acórdão embargado (segundo o qual a não-localização do estabelecimento nos endereços constantes dos registros empresarial e fiscal não permite a responsabilidade tributária do gestor por dissolução irregular da sociedade) e precedentes da Segunda Turma (que decidiu pela responsabilidade em idêntica situação).

3. O sócio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151, do CC, e arts. 1º, 2º, e 32, da Lei 8.934/1994, entre outros). A não-localização da empresa, em tais hipóteses, gera legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos à Execução.

4. Embargos de Divergência providos.

EREsp 852437 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - CASTRO MEIRA (1125) - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 03/11/2008

1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.

2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos.

Pelo entendimento do tribunal, a alegação pela Fazenda de que houve dissolução irregular da sociedade, por alteração de endereço é presumida e poderá ser provada pelo sócio de forma contrária, pela inversão do ônus da prova afastando sua responsabilidade pessoal.

Outro ponto fundamental na questão, se refere ao caso em que o sócio está indicado na CDA, Certidão de Dívida Ativa, como responsável tributário. Nesse caso, também haverá a inversão do ônus da prova. O entendimento é o seguinte: Com a realização do fato gerador, a Administração realiza o lançamento em face da pessoa jurídica, pois esta é contribuinte. A pessoa jurídica não realizou o pagamento, independentemente se por dissolução irregular, ato contrário à lei, fraude. Com o lançamento haverá a cobrança administrativa.

Pois bem. Como a pessoa jurídica não efetuou o pagamento o débito será encaminhado para a inscrição em dívida ativa que está previsto no art. 201 do CTN com o objetivo de consolidá-lo. A consolidação, resulta na execução fiscal e consequentemente na cobrança judicial. Como se sabe a Administração é obrigada a indicar qual o valor do tributos, juros de mora, penalidades, inclusive o sujeito passivo. Sabe-se outrossim, que existem dois tipos de sujeitos passivos: contribuinte e responsável.

Contribuinte no caso é a pessoa jurídica, que realiza o fato gerador e responsável, o sócio gerente. Quando o sócio-gerente é indicado na CDA, não há um requisito específico de, por exemplo, prática de ato doloso. Basta que a Administração queira. Quando inscrito em dívida ativa, será emitida a CDA que é um espelho daquela. A CDA será o título executivo no qual terá execução fiscal como base para ser ajuizada. A execução fiscal poderá ser ajuizada contra pessoa jurídica e o sócio, ou somente contra pessoa jurídica, ou somente contra o sócio.

Ocorre que quando a CDA indicar o sócio como responsável isso trará alguns reflexos na certidão. Isso porque, nesse caso, o sócio terá que provar, ou seja, formar prova negativa, inversão do ônus da prova, na execução fiscal de que não tem responsabilidade, que não praticou atos fraudulentos, ou dolosos que justifique seu nome como responsável no momento da inscrição da dívida ativa. Não há necessidade de a Administração provar algum ato do sócio-gerente para indicar o nome, basta que ela queira. Assim, ele já é responsável presumidamente, afastando essa presunção pela prova negativa. Na prática, quando o sócio não é o responsável essa prova torna-se simples, pois com a apresentação do contrato social verifica-se claramente, nesse caso, a inexistência de responsabilidade.

Vejamos:

EREsp 635858 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Ministro LUIZ FUX PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/03/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 02/04/2007

1. A responsabilidade patrimonial do sócio sob o ângulo do ônus da prova reclama sua aferição sob dupla ótica, a saber: I) a Certidão de Dívida Ativa não contempla o seu nome, e a execução voltada contra ele, embora admissível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; II) a CDA consagra a sua responsabilidade, na qualidade de co-obrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza.

2. A Primeira Seção desta Corte Superior concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN, vale dizer, a demonstração de que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou a dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA, cabe a ele, nesse caso, o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independente de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

3. In casu, consta da CDA o nome dos sócios-gerentes da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária, motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, possível revela-se o redirecionamento da execução, invertido o ônus probandi.

4. Embargos de divergência providos.

Apesar de bem clara a jurisprudência citada, também o é, entendimento de que a inversão do ônus da prova na qual o sócio tem de provar que não agiu de forma fraudulenta e dolosa conforme inteligência do art. 135 do CTN se fundamenta na presunção de liquidez e certeza da inscrição em dívida ativa e que constitui uma prova pré-constituída.

Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite

Não significa que pelo fato da administração fazendária indicar o sócio responsável na CDA que houve um redirecionamento da execução fiscal. Só existe o redirecionamento quando o sócio não está inscrito em dívida ativa. Se o nome dele estiver indicado em dívida ativa não há redirecionamento. Isso permeia de forma equivocada por muitos em casos no qual o contribuinte pessoa jurídica que pratica o fato gerador, não é inscrito em dívida ativa e sim o responsável, sócio.

Só há o redirecionamento nos casos em que o sócio não tem o nome inscrito em dívida ativa e a Fazenda tem que provar que este agiu de forma dolosa e fraudulenta pedindo ao juiz o redirecionamento da execução fiscal. Repisa-se, se o sócio já está inscrito em dívida ativa não existe redirecionamento.

POSSIBILIDADE OU CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.

Quando o sócio é indicado numa CDA certidão esta que servirá como fundamento para a execução fiscal, o sócio terá que provar que não tem que estar na CDA, ou seja, haverá a inversão do ônus da prova. O juiz por meio de despacho cita o sócio. É nesse momento, após a citação, que gera a dúvida.

Por meio de uma simples interpretação a resposta salta aos olhos. Como vimos, quando o nome do sócio é indicado na CDA isso gera a inversão do ônus da prova, ou seja, ele terá que provar que não é o responsável. Se ele tem que provar, mesmo de forma negativa ele tem que provar. A exceção de pré-executividade, não admite dilação probatória e esse é um de seus requisitos para que seja possível seu cabimento posição esta do STJ.

Então, sabiamente o STJ diz que; se tem que inverter o ônus da prova, é porque tem que produzir prova e se tem que produzir prova, não cabe a exceção de pré-executividade. Vejamos jurisprudência e sumula nesse sentido;

REsp 1110925 / SP - TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) - PRIMEIRA SEÇÃO - Julgamento 22/04/2009 - DJe 04/05/2009

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de

dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

Assim reafirmando precedente, vem a súmula 393, que trata da exceção de pré-executividade;

Primeira Seção edita súmula 393 sobre exceção de pré-executividade

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, sob o rito da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, a Lei dos Recursos Repetitivos, recurso especial tratando de tema já pacificado no colegiado de Direito Público: se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.”

A ministra Denise Arruda, relatora do recurso (REsp 1.104900), ressaltou ser certo que, apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessário prazo para produção de provas, ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Com base nesse julgamento e nos vários precedentes, a Seção aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A exceção de pré-executividade mostra-se então como uma providencia processual extremamente restritiva, sendo esse instrumento utilizado somente em casos específicos, melhor dizendo, com os requisitos apontados pela jurisprudência, ou seja, não permite dilação probatória e quando se tratar de matérias que podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz.

Na medida em que verificada, ausência dos requisitos necessários para o uso da via da exceção de pré-executividade, restará conforme Resp 1.104900, a utilização da via própria para defesa, senão os embargos à execução pois o exame de responsabilidade dos sócios, representantes da empresa requer dilação probatória ou um aprofundamento maior no exame da defesa.

CONCLUSÃO

Desse contexto, verifica-se que a exceção de pré-executividade pode ser instrumento hábil contra execução fiscal desde que cumpra-se os requisitos dispostos em jurisprudência majoritária. A utilização desta via ao contrário dos Embargos à Execução não precisa ser garantida em juízo. Todavia, ausentes tais requisitos, o sócio, quando deva provar de que não é o responsável, ou seja, opera-se a inversão do ônus da prova, terá o mesmo que exercer sua defesa pela via dos Embargos, bastando apenas que a administração fazendária indique seu nome na CDA.

BIBLIOGRAFIA

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