Ação Renovatória.

Ação Renovatória 

Ação renovatória nada mais é que o direito que o empresário possui de renovar de forma compulsória o contrato de locação, tendo me vista a formação do fundo de comércio que justifica a proteção ao empresário. lei de locações, Lei n. 8.245/91, art. 51. 

Quando é cabível? 

1. não houver acordo entre locatário e locador para renovar o contrato; 

2. houver abuso por parte do locador referente ao preço para renovação do aluguel. 

É possível obter a renovação do contrato de aluguel pelo mesmo prazo estabelecido antes? Sim, desde que; 

1. o contrato tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; 

2. o prazo mínimo de locação tenha 5 anos;

3. exploração do mesmo ramo de atividade por 3 anos (art. 51, caput, I a III)

Quando é possível ajuizar a ação? 

O período de ajuizamento dessa ação é no penúltimo semestre de vigência do contrato. Ex: 5 anos (10 semestres), ajuíza-se a ação durante os meses do nono semestre (art. 52, § 5º da lei 8.245/91)

E quando o locatário (empresário) não terá direito à renovação compulsória? 

Quando o locador pedir a retomada do imóvel para uso próprio ou transferência do fundo de comércio (que exista a mais de 1 anos, sendo detentor da maioria do capital social o locador, seu cônjuge, ascendente, descendente, não podendo o imóvel ser destinado à atividade igual a do locatário, exceto se a locação envolvia o fundo de comércio com instalações e outros pertences; 

ou realizações de obras determinadas pelo poder público que impliquem alteração substancial do imóvel ou modificação que aumente o valor da propriedade ou do negócio (lei 8.245/91, art. 52) 

IMPORTANTE!

Se o contrato de locação for renovado por força de sentença judicial que julgou procedente a demanda, é possível o locatário renovar outras vezes por meio de nova ação renovatória, desde que atendidos os requisitos em lei. 

O que significa Trespasse?

O que significa Trespasse? 

Trespasse nada mais é que transferir a propriedade para outro, é o ato de passar, "passar o ponto". Ou seja, para o direito empresarial, trespasse é a alienação do estabelecimento. No caso da respectiva negociação, deve-se averbar na Junta Comercial, no qual somente produzirá efeitos perante terceiros após a publicação (art. 1.143 e 1.144, CC/2002). 

Um ponto importante é: verificar se quando for realizada a alienação do estabelecimento o empresário terá bens suficientes para saldar suas dívidas com os credores. Se não tiver, terá que pedir anuência de todos os credores para a realização do negócio. Se mesmo assim o empresário alienar, se a anuência, o negócio não terá eficácia. art. 1.145, CC/2002). 

Mas por que pedir essa anuência?

Simples. O patrimônio é a garantia dos credores. 

Súmula 451 STJ: é legítima a penhora da sede do estabelecimento. 

E o que ocorre se o empresário transferir seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, ou, noutro caso, simular uma transferência? Será decretada a falência dele, (art. 94, Lei 11.101/2005).

Claro, que se a transferência se der em recuperação judicial cujo plano foi aprovado pelos credores, a regra acima não se aplica. 

E as responsabilidades?

Aqui é o seguinte. O adquirente do estabelecimento responde pelos débitos anteriores (desde que contabilizados). E, pelos mesmos débitos anteriores, o alienante continua solidariamente responsável por 1 ano, (art. 1.146, CC/2002). 

Veja bem, o prazo de 1 ano está relacionado a débitos de natureza empresarial e cível. Prazos afetos a questões tributárias são outros. 

Aliás, com relação aos tributos: Súmula 554 STJ: "na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão". 

Regra importante: O adquirente (trespassário), se sub-roga nos contratos firmados pelos alienantes (traspassante) e nos direitos decorrentes da compra do estabelecimento, produzindo efeitos  a partir da publicação da alienação (art. 1.148, CC/2002)

Os cuidados. 

O alienante não pode fazer concorrência com o adquirente por 5 anos. Está impedido de abrir negócio idêntico a uma distância que prejudique a clientela do adquirente, salvo autorização expressa no contrato de compra e venda (art. 1.147, CC/2002). 

É a chamada cláusula de não restabelecimento ou cláusula raio. 

Caso contrário pode configurar má-fé e concorrência desleal. 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUANDO UTILIZAR?

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Quando utilizar? 

            Conceituar a exceção da pré-executividade não parece ser algo tão complicado. Em verdade a exceção de pré-executividade nada mais é que uma petição que o devedor apresenta nos autos da execução fiscal. Não se trata de um novo processo como ocorre com os embargos à execução fiscal. O objetivo é demonstrar a inexequibilidade do título executivo, ou seja, demonstrar a impossibilidade da CDA (certidão de dívida ativa), embasar a execução fiscal.

            Se fossemos tecer de forma simples e bem resumida, seria isso.

            Para melhor entendimento, proponho um exemplo

.

            Vamos considerar que uma execução fiscal baseada em uma CDA foi ajuizada contra uma entidade de assistência social. Então, houve a execução fiscal, juiz despachou determinando a citação, e dá o prazo de 5 (cinco) dias para a pessoa pagar ou garantir.

            Após o devedor tomar ciência e dentro do prazo de 5 dias, ele verifica que a CDA não pode embasar a execução fiscal, concluindo que esse título executivo não pode ser executado. E ele não por quê? Veja que no exemplo a entidade é imune. Ou seja, é imune aquele tributo que está sendo cobrado.

            Vamos supor que seja uma cobrança de ICMS. Ora, como se sabe essas entidades não pagam ICMS quando vendem suas mercadorias. Mas a cobrança foi realizada mesmo essa entidade sendo imune por meio da execução fiscal. A CDA pode ser executada? Obviamente que não. Não, porque não é um título válido.

            O devedor tomando ciência dessa circunstância, improcedência da execução fiscal, apresenta uma petição sem garantir a execução fiscal que é a; exceção de pré-executividade, comprovando tão somente – nesse caso – que é imune e que não tem que pagar nada.

REQUISITOS

Ausência de dilação probatória

Esse requisito é bastante claro. Ao apresentar, ou melhor, para apresentar à exceção de pré-executividade é necessário ter uma prova pré-constituída. No caso do exemplo a prova de que a entidade é imune.

Lado outro, se necessária dilação probatória para provar essa imunidade, aí, ter-se-á que embargar, esse sim, instrumento adequado para produção de prova. Não há muitas dificuldades nesse requisito.

Se assemelha para sua propositura com um mandado de segurança, por exemplo, remédio constitucional que da mesma forma, não admite dilação probatória para que seja concedido. O direito tem que ser visto a olho nu, de plano.

Comprovada a imunidade, a execução fiscal é extinta. Esse é o primeiro requisito.

O que pode ser alegado? (matérias sobre Imunidades, hipótese de modificação de crédito tributário: LIMINAR, ISENÇÃO E PAGAMENTO).

No dia a dia, são essas as matérias que mais se alega em sede de exceção de pré-executividade. Ou seja, imunidade e todas as hipóteses de modificação do crédito tributário. Vamos ver alguns exemplos.

Se eu tenho um crédito tributário com a exigibilidade suspensa[1] – não pode haver cobrança. Ou, no caso de uma exclusão do crédito tributário[2] (isenção ou anistia). Ou ainda, a extinção do crédito tributário[3], pela prescrição, ou o crédito já pago, compensação. Caso seja uma dessas possibilidades a exceção de pré-executividade é a medida mais acertada.

 Dúvida quanto ao prazo de apresentação da exceção de pré-executividade.

Prazo é algo que todo advogado deve se preocupar. Então é o seguinte. O prazo para apresentar a exceção de pré-executividade é somente aquele, de 5 (cinco) dias? Depois desse prazo, estará precluso?

Em verdade, não. Pode ser apresentado depois desse prazo. Mas se você sabe que não tem que pagar o tributo exigido e tem a prova que cumpre o requisito, por que não apresentar dentro do prazo? É uma situação ideal para convencimento do juiz.

Na exceção de pré-executividade não é necessário apresentar garantia, ou seja, não há ônus ao contribuinte. Ele vai apresentar uma petição simples dizendo que não tem que pagar tributo algum.

Há duas discussões jurisprudenciais que se desenvolvem sobre a matéria a ser alegada em exceção de pré-executividade. Uma delas sobre a prescrição, que é uma hipótese de extinção do crédito tributário e a outra sobre a responsabilidade dos sócios.

  Referente à prescrição (cabimento)

            O entendimento do STJ é que sim, é possível alegar em exceção de pré-executividade à prescrição. Além disso, a prescrição pode ser conhecida de ofício[4] não precisando, sequer, ser alegada pelo contribuinte. Vejamos;

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO. DEMORA IMPUTÁVEL AO CREDOR, E NÃO AO MECANISMO DA JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA, COM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.

1. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

2. Cabe o ajuizamento de exceção de pré-executividade quando a matéria nela aduzida deva ser conhecida de ofício pelo juiz, sem que para isso seja necessária dilação probatória. Precedentes.

3. Rever o entendimento adotado pela Corte estadual, acerca da inércia do autor em promover a citação válida do réu, demandaria o reexame do aspecto fático da lide, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n.7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

EREsp 388000 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Ministro ARI PARGENDLER (1104) Relator(a) p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO - CE - CORTE ESPECIAL Julgamento 16/03/2005 - DJ 28/11/2005

1. É possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência da prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória.

2. Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de justiça e de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do exame de prescrição em sede de exceção pré-executividade, resulta em desnecessário e indevido ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício dos embargos do devedor e ao oferecimento da garantia, que muitas vezes não possui.

            Pelo que se extrai da sumula 409 do STJ, é possível inferir que o seu texto beneficia, e muito, o contribuinte já que, como dito, não seria necessário sequer a apresentação da exceção de pré-executividade, podendo a prescrição ser alegada de ofício pelo juiz.

       

         Cabimento em exceção de pré-executividade para afastar a responsabilidade dos sócios por débitos da pessoa jurídica.

            Recordando um pouco. Tem-se uma execução fiscal com base numa CDA. Na CDA tem a indicação, como responsável, o sócio. Despachando, cita-se o sócio. O sócio pode nesse momento oferecer a exceção de pré-executividade, com fim de dizer que não é responsável?

            Quando o sócio é indicado numa CDA, isso vai gerar a inversão do ônus da prova, ou seja, é o sócio que tem que provar que ele não é o responsável que a indicação na CDA está errada.

            Bom, se eu tenho a inversão do ônus da prova eu tenho que provar algo, se eu tenho que provar algo, ter-se-á uma dilação probatória. Concluindo, nesse caso não será possível a exceção de pré-executividade.

            Essa posição decorre de entendimento do STJ de que o nome do sócio na CDA gera a inversão do ônus da prova. Vejamos;

REsp 1110925 / SP - TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) - PRIMEIRA SEÇÃO - Julgamento 22/04/2009 - DJe 04/05/2009

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

Ainda sobre o tema foi editado a Súmula 393[5] do respectivo tribunal;

"A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

[...] Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento". (REsp 1104900 ES, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

            Em simples interpretação a súmula aduz sobre os requisitos da exceção e pré-executividade. Então, nesse caso se o nome do sócio consta na CDA, o manejo desse instrumento não seria possível já que demandaria dilação probatória.

CONCLUSAO.

            Esse artigo teve a intenção, longe de esmiuçar o tema em sua plenitude, de apresentar a exceção de pré-executividade instrumento esse cada vez mais utilizado no exercício da advocacia.

            Fato é que para sua utilização os requisitos devem ser cumpridos; ausência de dilação probatória, ou matérias que possam ser alegadas como imunidades, hipóteses de modificação do crédito tributário.

            Como dito, não existe a possibilidade da utilização da exceção de pré-executividade quando o nome do sócio está na CDA como responsável. Nesse caso geraria a inversão do ônus da prova e consequentemente a dilação probatória, fator esse que não corresponde ao manejo da exceção.  

---

[1] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento.  (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

[2] Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

[3] Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)        (Vide Lei nº 13.259, de 2016) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

[4] Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). (Súmula 409, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)

[5] Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Depósito integral, Reclamações e Recursos Administrativos e Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

 

Dando continuidade ao nosso tema, passaremos agora as outras hipóteses de modificação do crédito tributário pela suspensão.

1.   Depósito integral (art. 151, II, CTN)

Como sabemos o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário e ele, pode ser feito tanto na esfera administrativa quanto na judicial já que o inciso II, do art. 150 do CTN não faz nenhuma ressalva quanto a isso.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral;

Entretanto, em verdade, na prática, na esfera administrativa isso não acontece, isso porque, toda vez que se tem um processo administrativo o processo já em si suspende a exigibilidade do crédito.

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

O depósito integral é um meio bastante utilizado e se mostra como alternativa à media liminar ou à tutela antecipada que não foi concedida. Então, por exemplo, um contribuinte impetra um MS e pede uma liminar. O juiz não entende que houve fumus boni iuris ou periculum in mora, e nega. 

O contribuinte, portanto, não quer ficar com o tributo em aberto e quer suspender a exigibilidade. Como dito uma alternativa interessante seria o depósito integral que ele quer discutir, que considera devido.

Agora vejam bem!

Quando se tem o depósito integral numa ação preventiva, como o MS, esse depósito tem o efeito de constituir o crédito tributário, tendo o STJ equiparado esse depósito ao lançamento por homologação. Qual o efeito disso? O lançamento tributário fica afastado, dispensado. Ou seja, não há mais que se falar em lançamento tributário. (Falei disso na parte 1).

Ainda com relação ao depósito, ele é voluntário e também tem a finalidade de aparelhar a ação anulatória de lançamento tributário com o fim de impedir a execução fiscal. O depósito tem a natureza facultativa e a inconstitucionalidade do art. 38[1] da Lei de Execuções Fiscais, nº 6.830/80 na parte que exige prévio depósito para propositura de ação anulatória de crédito tributário inscrito em dívida ativa, é um entrave ao princípio da jurisdição consagrado na Constituição Federal[2].

A súmula nº 112 do STJ deixa claro que “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Aqui um ponto importante sobre o valor correto a ser depositado. Quando se tratar de um depósito prévio para suspender a exigibilidade do crédito no bojo de uma ação anulatória do lançamento tributário de ofício não poderá restar dúvida alguma ao valor desse depósito.

Geralmente essa dúvida surge quando se tratar de depósito prévio e voluntário que acompanha a modalidade de lançamento por homologação em que o contribuinte antecipa o pagamento que entende devido, sob ulterior homologação do fisco.

Nesse caso o inciso II, do art. 151, do CTN, assim como a súmula nº 112 do STJ devem ser interpretados conjuntamente como disposto do §1º do art. 150 do CTN, que prescreve no sentido de que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desse artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento”. 

Então é o seguinte; depositado o montante calculado pelo contribuinte, a exigibilidade do crédito estará suspensa, ficando o Fisco na faculdade de promover o lançamento direto da importância que entender que falta[3].

Observação importante. Esse lançamento direto que porventura o Fisco entender remanescente, estará sujeito a decadência[4].

Pro derradeiro, nas palavras de Heleno Taveira Tôrres:

Para exigir saldo do valor do depósito, quando autoridade administrativa reconhecer eventual diferença, uma de duas: ou bem informa o Estado Juiz da diferença, para providencias de complementação pelo contribuinte (complemento de depósito); ou bem promove o lançamento do valor da diferença porventura devida mediante lançamento de ofício, com adição de multa e juros de mora (lançamento do valor não depositado).[5]

2.    Reclamações e Recursos Administrativos (art. 151, III do CTN)

Em síntese, essa terceira hipótese de suspensão do crédito tributário seria a do processo administrativo mesmo. Mas vejamos uma pequena observação.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Aqui não há tanta controvérsia, ou seja, basta a instauração de um processo administrativo para que haja a suspensão da exigibilidade. Entretanto, diz o artigo; “nos termos da leis reguladoras”.

Importa ressaltar que a exigência mínima para que haja a suspensão da exigibilidade é que tanto a impugnação quanto os recursos sejam tempestivos. Então não basta apresentar uma impugnação para que se tenha a suspensão da exigibilidade. É necessário que ela seja tempestiva! Ou seja tanto na esfera federal, estadual ou municipal. Caso contrário, a impugnação não suspende a exigibilidade.

Então, na prática é o contribuinte apresentar uma impugnação no 31º dia.

3.    Concessão de liminar ou tutela antecipada (art. 151, IV e V)

Para finalizarmos. Art. 151, IV e V do CTN;

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Pessoal aqui tanto a liminar quanto a tutela antecipada suspendem a exigibilidade do crédito tributário. A maioria dessas questões eu já falei na parte geral da suspensão da exigibilidade (Parte 1) dessa série de artigos.

Todavia, vou lembra-los de forma bastante apertada.

·         Hipótese 1. Suspensão de exigibilidade ANTES da constituição do crédito tributário

Aqui é o seguinte. O crédito será suspenso. Se se tiver uma liminar antes da constituição, a exigibilidade do crédito será suspensa. Mas, não afeta o prazo de decadência, porque a gente sabe que a suspensão de exigibilidade está relacionada apenas a questão da cobrança do tributo, não de lançar ou de constituir o credito.

·         Hipótese 2. Suspensão de exigibilidade DEPOIS da constituição do crédito tributário

Vamos com mais calma nesse. Bom, tem-se a constituição do crédito tributário e logo após a constituição definitiva dele, ou seja, a imutabilidade desse crédito ou por decisão administrativa ou porque o contribuinte deixou o prazo de 30 dias para impugnar, por exemplo. Como houve a constituição definitiva, não se tem mais, não se fala mais em prazo decadencial, mas sim, em prazo prescricional.

A gente sabe também que se houve, por exemplo, concessão de liminar, após a constituição definitiva do crédito, suspendendo a exigibilidade do crédito, a suspensão também atinge o prazo de prescrição. Então, liminar suspende o prazo prescricional.

E quando a suspensão vem depois da constituição do crédito mas antes da constituição definitiva? Como isso pode ocorrer? Simples. O contribuinte tem um crédito constituído pelo lançamento. Ele tem 30 dias para ver o que faz. Nesse prazo ao invés dele impugnar administrativamente, ele impetra um MS e consegue uma liminar. O que vai acontecer? Ora, o prazo de prescrição vai ser diferido para o momento que houver a cassação da liminar.

E quanto a multa de mora e juros quanto a cassação da liminar? Veja bem.

Se o pedido de liminar ou tutela, por exemplo, no MS preventivo, foi concedido antes da realização do fato gerador, não há que se falar em multa, já que a concessão da liminar foi antes, ou seja, ao realizar o fato gerador a exigibilidade já estava suspensa.  Sendo cassada a liminar, o que o contribuinte pagará além do tributo devido é juros remuneratórios, só! Vejam que a mora não foi configurada, a liminar foi conseguida antes da mora. E que juros remuneratórios são esses? Na esfera federal é a Selic.

Então, se o juiz concede liminar depois do vencimento do tributo. Por exemplo, impetra-se o MS preventivo e o tributo vence em 20/10/2018. O MS foi impetrado em 17/10/2018 e não foi apreciado a tempo pelo juiz, sendo somente em 24/10/2018 concedendo a liminar. Como fica nesse caso? Nesse caso já houve vencimento do tributo. Não foi suspensa a exigibilidade nem houve o pagamento do tributo.

Assim, vejam que o tributo venceu em 20/10/2018 e a concessão da liminar somente em 24/10/2018, ou seja, 4 dias de atraso. Nesses 4 dias tem-se a configuração da mora.

Entretanto, com a concessão da liminar haverá também a suspensão da mora que foi caracterizada como vencimento do tributo. Se posteriormente houver uma sentença cassando a liminar o tributo será devido com a inclusão da multa de mora relativa aquele período, além de juros remuneratórios. Na esfera federal, existe previsão e ela está no art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, vejamos;

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial (desde a liminar), até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Pelo que se extrai do dispositivo acima, vê-se que o prazo na esfera federal é maior. Não se tem mora desde o momento em que a liminar foi concedida até 30 dias depois daquela decisão que cassou a liminar.

Terminamos por aqui.

---

[1] Lei nº 6830/80. “A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma dessa lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida de depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e carecido dos juros e multa de mora e demais encargos.

[2] CRFB/88. Art. 5º (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[3] HARADA, Kiyoshy. Direito financeiro e tributário. 26º ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

[4] Precedentes: AgRg nos EREsp.n. 216. 758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, Dj 10/04/2006, p. 11; e EREsp. N. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08/05/2000. (REsp 1.033.444/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado m 03/08/2010, Dje 24/08/2010) “TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (art. 150, §4º e 173 do CTN) – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO NO ONTANTE INTEGRAL – ART. 151, II, DO CTN. 1. Nas exações cujo lançamento de faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. Em normais circunstancias, não se conjulgam os dispositivos legais. 4. (..) 5. Se o depósito não foi integral e, por isso, cabia à Fazenda manifestar-se a respeito no curso da ação e não pretender, ultrapassado o prazo decadencial, cobrar suposta diferença. 6. O prazo decadencial não se sujeita a suspensões ou interrupções.

[5] Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e proteção da confiança legítima. Direito financeiro, econômico e tributário – homenagem Regis Fernandes de Oliveira. Obra coletiva. (Orgs. Estevão Horvath, José maurício Conti e Fernando Facury Scaff). São Paulo: Quartier Latin, 2014.p. 271. 

Modificação do crédito tributário. Suspensão da exigibilidade. (Parte 2)

Modificação do crédito tributário. Suspensão da exigibilidade. (Parte 2)

Moratória e Parcelamento. 

Na parte 1, desse tema falei sobre a questão geral, inclusive sobre decadência e prescrição envolvendo a suspensão antes e depois de constituído o crédito tributário.

Comecemos então as hipóteses específicas de suspensão. Nesse passo, voltaremos ao art. 151, do CTN, do qual enumera 6 casos da suspensão da exigibilidade.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

VI – o parcelamento. (Acrescentado pela LC-000.104-2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Temos então a primeira hipótese, moratória e a ultima o parcelamento. É bom lembrar que antes da LC 104/01[1], não havia previsão do parcelamento como forma de suspensão da exigibilidade. Vamos ver moratória e parcelamento conjuntamente.

1.    Moratória e parcelamento (art. 151, I e VI)

Moratória nada mais é que a dilação do prazo de vencimento do tributo ou nas palavras do mestre Kiyoshi Harada[2] a dilação do prazo de pagamento de tributo com base em lei[3].

Como exemplos ajudam a entender melhor, vamos a ele. Imagine que no último dia de entrega da declaração do IR, tivesse ocorrido um apagão e que muitos dos contribuintes deixaram de entregar a declaração em decorrência desse problema. 

Perfeitamente possível nesse caso uma lei que concedesse a moratória dilatando – razoavelmente – o prazo para entrega. É uma possibilidade. Bom lembrar que durante a dilação, nesse momento há a suspensão da exigibilidade.

Agora, qual a relação entre a moratória e o parcelamento? 

Na moratória o prazo para pagamento é dilatado e no parcelamento o pagamento do tributo é realizado de forma parcelada. Percebam que pelo parcelamento o prazo de vencimento também é alterado.

Então, parcelamento é uma modalidade de moratória? Vejam bem, o parcelamento só foi introduzido no CTN em 2001, pela LC nº 104. Em verdade não precisaria já que a doutrina já considerava o parcelamento como modalidade de moratória.

Assim, o parcelamento foi regulamentado pela LC 104, incluindo no CTN o art. 155-A que estabeleceu as regras, vejamos;

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Olhando para o artigo supra, não há maiores dúvidas de que é a lei que vai dizer quais são os tributos, quantas são as parcelas e as condições desse parcelamento (a renúncia ao seu direito de ação, v.g.).

§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.

Nesse primeiro parágrafo, fácil entender que no parcelamento, em princípio, não há anistia da multa. Claro, se a lei disser o contrário é outra coisa. Aqui é o seguinte; parcelamento é diferente de denúncia espontânea. A denúncia espontânea afasta a incidência de multa.

§ 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.

Nesse parágrafo simplesmente equipara os dois institutos para fins de omissão do parcelamento.

§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Acrescentado pela LC-000.118-2005)

Parágrafo muito claro.

§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Acrescentado pela LC-000.118-2005)

Aqui é o seguinte. Quanto ao parcelamento quem é devedor em recuperação judicial tem tratamento privilegiado. Então se não houver uma lei que estabeleça esse tratamento, não houver sua edição, será utilizada a que está em vigor relativa ao parcelamento e o prazo igual. Ex: se o prazo é de 60 meses, não é possível estabelecer um prazo para recuperação judicial em 40 meses.

Vejamos o que diz o art. 152, I, “b”, do CTN, afeto a moratória.

Art. 152 - A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

Ele é meio estranho, correto? Por que? Ora esse dispositivo trata da moratória heterônoma, ou seja, que a União pode conceder moratória de tributo estadual e de tributo municipal. Esse instituto não foi recepcionado pela Constituição de 1988, tendo em vista a União não poder intervir – do ponto de vista tributário – nas finanças dos Estados e dos Municípios. Seria uma quebra da independência dos entes da federação.

Lembrando; o CTN foi publicado sob a vigência da Constituição de 1946 que não previa o sistema federativo como o da Constituição de 1988.

Para que não fique muito extenso, a parte 3 falarei do 1. Depósito integral; 2. Reclamação e Recursos Administrativos; 3. Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

Até mais.

---

[1] Acrescentado pela LC 104/2001. Súmula 437 do STJ: “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo REFIS pressupõe homologação expressa do comitê gestor e a constituição da garantia por mio de arrolamento de bens.

[2] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 26ª ed. ver., atual. empl. – São Paulo: Atlas 2017.

[3] O art. 97, VI do CTN, prescreve que somente lei pode estabelecer “hipótese de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades”.