Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Depósito integral, Reclamações e Recursos Administrativos e Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

 

Dando continuidade ao nosso tema, passaremos agora as outras hipóteses de modificação do crédito tributário pela suspensão.

1.   Depósito integral (art. 151, II, CTN)

Como sabemos o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário e ele, pode ser feito tanto na esfera administrativa quanto na judicial já que o inciso II, do art. 150 do CTN não faz nenhuma ressalva quanto a isso.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral;

Entretanto, em verdade, na prática, na esfera administrativa isso não acontece, isso porque, toda vez que se tem um processo administrativo o processo já em si suspende a exigibilidade do crédito.

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

O depósito integral é um meio bastante utilizado e se mostra como alternativa à media liminar ou à tutela antecipada que não foi concedida. Então, por exemplo, um contribuinte impetra um MS e pede uma liminar. O juiz não entende que houve fumus boni iuris ou periculum in mora, e nega. 

O contribuinte, portanto, não quer ficar com o tributo em aberto e quer suspender a exigibilidade. Como dito uma alternativa interessante seria o depósito integral que ele quer discutir, que considera devido.

Agora vejam bem!

Quando se tem o depósito integral numa ação preventiva, como o MS, esse depósito tem o efeito de constituir o crédito tributário, tendo o STJ equiparado esse depósito ao lançamento por homologação. Qual o efeito disso? O lançamento tributário fica afastado, dispensado. Ou seja, não há mais que se falar em lançamento tributário. (Falei disso na parte 1).

Ainda com relação ao depósito, ele é voluntário e também tem a finalidade de aparelhar a ação anulatória de lançamento tributário com o fim de impedir a execução fiscal. O depósito tem a natureza facultativa e a inconstitucionalidade do art. 38[1] da Lei de Execuções Fiscais, nº 6.830/80 na parte que exige prévio depósito para propositura de ação anulatória de crédito tributário inscrito em dívida ativa, é um entrave ao princípio da jurisdição consagrado na Constituição Federal[2].

A súmula nº 112 do STJ deixa claro que “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Aqui um ponto importante sobre o valor correto a ser depositado. Quando se tratar de um depósito prévio para suspender a exigibilidade do crédito no bojo de uma ação anulatória do lançamento tributário de ofício não poderá restar dúvida alguma ao valor desse depósito.

Geralmente essa dúvida surge quando se tratar de depósito prévio e voluntário que acompanha a modalidade de lançamento por homologação em que o contribuinte antecipa o pagamento que entende devido, sob ulterior homologação do fisco.

Nesse caso o inciso II, do art. 151, do CTN, assim como a súmula nº 112 do STJ devem ser interpretados conjuntamente como disposto do §1º do art. 150 do CTN, que prescreve no sentido de que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desse artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento”. 

Então é o seguinte; depositado o montante calculado pelo contribuinte, a exigibilidade do crédito estará suspensa, ficando o Fisco na faculdade de promover o lançamento direto da importância que entender que falta[3].

Observação importante. Esse lançamento direto que porventura o Fisco entender remanescente, estará sujeito a decadência[4].

Pro derradeiro, nas palavras de Heleno Taveira Tôrres:

Para exigir saldo do valor do depósito, quando autoridade administrativa reconhecer eventual diferença, uma de duas: ou bem informa o Estado Juiz da diferença, para providencias de complementação pelo contribuinte (complemento de depósito); ou bem promove o lançamento do valor da diferença porventura devida mediante lançamento de ofício, com adição de multa e juros de mora (lançamento do valor não depositado).[5]

2.    Reclamações e Recursos Administrativos (art. 151, III do CTN)

Em síntese, essa terceira hipótese de suspensão do crédito tributário seria a do processo administrativo mesmo. Mas vejamos uma pequena observação.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Aqui não há tanta controvérsia, ou seja, basta a instauração de um processo administrativo para que haja a suspensão da exigibilidade. Entretanto, diz o artigo; “nos termos da leis reguladoras”.

Importa ressaltar que a exigência mínima para que haja a suspensão da exigibilidade é que tanto a impugnação quanto os recursos sejam tempestivos. Então não basta apresentar uma impugnação para que se tenha a suspensão da exigibilidade. É necessário que ela seja tempestiva! Ou seja tanto na esfera federal, estadual ou municipal. Caso contrário, a impugnação não suspende a exigibilidade.

Então, na prática é o contribuinte apresentar uma impugnação no 31º dia.

3.    Concessão de liminar ou tutela antecipada (art. 151, IV e V)

Para finalizarmos. Art. 151, IV e V do CTN;

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Pessoal aqui tanto a liminar quanto a tutela antecipada suspendem a exigibilidade do crédito tributário. A maioria dessas questões eu já falei na parte geral da suspensão da exigibilidade (Parte 1) dessa série de artigos.

Todavia, vou lembra-los de forma bastante apertada.

·         Hipótese 1. Suspensão de exigibilidade ANTES da constituição do crédito tributário

Aqui é o seguinte. O crédito será suspenso. Se se tiver uma liminar antes da constituição, a exigibilidade do crédito será suspensa. Mas, não afeta o prazo de decadência, porque a gente sabe que a suspensão de exigibilidade está relacionada apenas a questão da cobrança do tributo, não de lançar ou de constituir o credito.

·         Hipótese 2. Suspensão de exigibilidade DEPOIS da constituição do crédito tributário

Vamos com mais calma nesse. Bom, tem-se a constituição do crédito tributário e logo após a constituição definitiva dele, ou seja, a imutabilidade desse crédito ou por decisão administrativa ou porque o contribuinte deixou o prazo de 30 dias para impugnar, por exemplo. Como houve a constituição definitiva, não se tem mais, não se fala mais em prazo decadencial, mas sim, em prazo prescricional.

A gente sabe também que se houve, por exemplo, concessão de liminar, após a constituição definitiva do crédito, suspendendo a exigibilidade do crédito, a suspensão também atinge o prazo de prescrição. Então, liminar suspende o prazo prescricional.

E quando a suspensão vem depois da constituição do crédito mas antes da constituição definitiva? Como isso pode ocorrer? Simples. O contribuinte tem um crédito constituído pelo lançamento. Ele tem 30 dias para ver o que faz. Nesse prazo ao invés dele impugnar administrativamente, ele impetra um MS e consegue uma liminar. O que vai acontecer? Ora, o prazo de prescrição vai ser diferido para o momento que houver a cassação da liminar.

E quanto a multa de mora e juros quanto a cassação da liminar? Veja bem.

Se o pedido de liminar ou tutela, por exemplo, no MS preventivo, foi concedido antes da realização do fato gerador, não há que se falar em multa, já que a concessão da liminar foi antes, ou seja, ao realizar o fato gerador a exigibilidade já estava suspensa.  Sendo cassada a liminar, o que o contribuinte pagará além do tributo devido é juros remuneratórios, só! Vejam que a mora não foi configurada, a liminar foi conseguida antes da mora. E que juros remuneratórios são esses? Na esfera federal é a Selic.

Então, se o juiz concede liminar depois do vencimento do tributo. Por exemplo, impetra-se o MS preventivo e o tributo vence em 20/10/2018. O MS foi impetrado em 17/10/2018 e não foi apreciado a tempo pelo juiz, sendo somente em 24/10/2018 concedendo a liminar. Como fica nesse caso? Nesse caso já houve vencimento do tributo. Não foi suspensa a exigibilidade nem houve o pagamento do tributo.

Assim, vejam que o tributo venceu em 20/10/2018 e a concessão da liminar somente em 24/10/2018, ou seja, 4 dias de atraso. Nesses 4 dias tem-se a configuração da mora.

Entretanto, com a concessão da liminar haverá também a suspensão da mora que foi caracterizada como vencimento do tributo. Se posteriormente houver uma sentença cassando a liminar o tributo será devido com a inclusão da multa de mora relativa aquele período, além de juros remuneratórios. Na esfera federal, existe previsão e ela está no art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, vejamos;

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial (desde a liminar), até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Pelo que se extrai do dispositivo acima, vê-se que o prazo na esfera federal é maior. Não se tem mora desde o momento em que a liminar foi concedida até 30 dias depois daquela decisão que cassou a liminar.

Terminamos por aqui.

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[1] Lei nº 6830/80. “A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma dessa lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida de depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e carecido dos juros e multa de mora e demais encargos.

[2] CRFB/88. Art. 5º (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[3] HARADA, Kiyoshy. Direito financeiro e tributário. 26º ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

[4] Precedentes: AgRg nos EREsp.n. 216. 758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, Dj 10/04/2006, p. 11; e EREsp. N. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08/05/2000. (REsp 1.033.444/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado m 03/08/2010, Dje 24/08/2010) “TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (art. 150, §4º e 173 do CTN) – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO NO ONTANTE INTEGRAL – ART. 151, II, DO CTN. 1. Nas exações cujo lançamento de faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. Em normais circunstancias, não se conjulgam os dispositivos legais. 4. (..) 5. Se o depósito não foi integral e, por isso, cabia à Fazenda manifestar-se a respeito no curso da ação e não pretender, ultrapassado o prazo decadencial, cobrar suposta diferença. 6. O prazo decadencial não se sujeita a suspensões ou interrupções.

[5] Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e proteção da confiança legítima. Direito financeiro, econômico e tributário – homenagem Regis Fernandes de Oliveira. Obra coletiva. (Orgs. Estevão Horvath, José maurício Conti e Fernando Facury Scaff). São Paulo: Quartier Latin, 2014.p. 271. 

Modificação do crédito tributário. Suspensão da exigibilidade. (Parte 2)

Modificação do crédito tributário. Suspensão da exigibilidade. (Parte 2)

Moratória e Parcelamento. 

Na parte 1, desse tema falei sobre a questão geral, inclusive sobre decadência e prescrição envolvendo a suspensão antes e depois de constituído o crédito tributário.

Comecemos então as hipóteses específicas de suspensão. Nesse passo, voltaremos ao art. 151, do CTN, do qual enumera 6 casos da suspensão da exigibilidade.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

VI – o parcelamento. (Acrescentado pela LC-000.104-2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Temos então a primeira hipótese, moratória e a ultima o parcelamento. É bom lembrar que antes da LC 104/01[1], não havia previsão do parcelamento como forma de suspensão da exigibilidade. Vamos ver moratória e parcelamento conjuntamente.

1.    Moratória e parcelamento (art. 151, I e VI)

Moratória nada mais é que a dilação do prazo de vencimento do tributo ou nas palavras do mestre Kiyoshi Harada[2] a dilação do prazo de pagamento de tributo com base em lei[3].

Como exemplos ajudam a entender melhor, vamos a ele. Imagine que no último dia de entrega da declaração do IR, tivesse ocorrido um apagão e que muitos dos contribuintes deixaram de entregar a declaração em decorrência desse problema. 

Perfeitamente possível nesse caso uma lei que concedesse a moratória dilatando – razoavelmente – o prazo para entrega. É uma possibilidade. Bom lembrar que durante a dilação, nesse momento há a suspensão da exigibilidade.

Agora, qual a relação entre a moratória e o parcelamento? 

Na moratória o prazo para pagamento é dilatado e no parcelamento o pagamento do tributo é realizado de forma parcelada. Percebam que pelo parcelamento o prazo de vencimento também é alterado.

Então, parcelamento é uma modalidade de moratória? Vejam bem, o parcelamento só foi introduzido no CTN em 2001, pela LC nº 104. Em verdade não precisaria já que a doutrina já considerava o parcelamento como modalidade de moratória.

Assim, o parcelamento foi regulamentado pela LC 104, incluindo no CTN o art. 155-A que estabeleceu as regras, vejamos;

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Olhando para o artigo supra, não há maiores dúvidas de que é a lei que vai dizer quais são os tributos, quantas são as parcelas e as condições desse parcelamento (a renúncia ao seu direito de ação, v.g.).

§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.

Nesse primeiro parágrafo, fácil entender que no parcelamento, em princípio, não há anistia da multa. Claro, se a lei disser o contrário é outra coisa. Aqui é o seguinte; parcelamento é diferente de denúncia espontânea. A denúncia espontânea afasta a incidência de multa.

§ 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.

Nesse parágrafo simplesmente equipara os dois institutos para fins de omissão do parcelamento.

§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Acrescentado pela LC-000.118-2005)

Parágrafo muito claro.

§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Acrescentado pela LC-000.118-2005)

Aqui é o seguinte. Quanto ao parcelamento quem é devedor em recuperação judicial tem tratamento privilegiado. Então se não houver uma lei que estabeleça esse tratamento, não houver sua edição, será utilizada a que está em vigor relativa ao parcelamento e o prazo igual. Ex: se o prazo é de 60 meses, não é possível estabelecer um prazo para recuperação judicial em 40 meses.

Vejamos o que diz o art. 152, I, “b”, do CTN, afeto a moratória.

Art. 152 - A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

Ele é meio estranho, correto? Por que? Ora esse dispositivo trata da moratória heterônoma, ou seja, que a União pode conceder moratória de tributo estadual e de tributo municipal. Esse instituto não foi recepcionado pela Constituição de 1988, tendo em vista a União não poder intervir – do ponto de vista tributário – nas finanças dos Estados e dos Municípios. Seria uma quebra da independência dos entes da federação.

Lembrando; o CTN foi publicado sob a vigência da Constituição de 1946 que não previa o sistema federativo como o da Constituição de 1988.

Para que não fique muito extenso, a parte 3 falarei do 1. Depósito integral; 2. Reclamação e Recursos Administrativos; 3. Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

Até mais.

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[1] Acrescentado pela LC 104/2001. Súmula 437 do STJ: “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo REFIS pressupõe homologação expressa do comitê gestor e a constituição da garantia por mio de arrolamento de bens.

[2] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 26ª ed. ver., atual. empl. – São Paulo: Atlas 2017.

[3] O art. 97, VI do CTN, prescreve que somente lei pode estabelecer “hipótese de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades”. 

Modificação do crédito tributário. Suspensão da exigibilidade. (Parte 1)

                    MODIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 

       Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Prescrição e Decadência.

Começo esse pequeno artigo com a seguinte pergunta: Quais são as hipóteses de modificação do crédito tributário? São elas;

·  Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – art. 151, do CTN

·  Exclusão do crédito tributário – art. 175, do CTN

·  Extinção do crédito tributário – art. 156, do CTN

Bom, se temos uma suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há maiores problemas em chegar à conclusão que esse crédito não poder ser exigido, ou seja, a suspensão impossibilita a cobrança do tributo.

Também vale esclarecer que cobrança é diferente de lançamento. Perceba que para haver cobrança, antes existiu um lançamento, a cobrança é posteriori ao lançamento que constituiu o crédito. E por que isso é importante? Ora, se cobrança é diferente de lançamento, diante da suspensão da exigibilidade, pode haver lançamento. E se pode haver lançamento a preocupação é com o prazo de decadência que continua a correr, mesmo na hipótese de suspensão.

O parágrafo único do art. 151, do CTN, que traz as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pontua uma importante informação que a suspensão da exigibilidade não afasta o cumprimento das obrigações acessórias.

Então, temos uma pergunta extremamente importante e controvertida do ponto de vista dos efeitos da suspensão que é a seguinte: Quais são os efeitos dessa suspensão? Porque qualquer inciso do art. 151 suspende a exigibilidade, certo? Vamos a uma pergunta melhor? Em qual momento se deu a suspensão da exigibilidade? O efeito de forma generalizada é a impossibilidade da cobrança, mas está muito geral.

Nos concentremos na pergunta: em qual momento se deu a suspensão da exigibilidade? ANTES ou DEPOIS da constituição do crédito tributário?

Lembro que em cada um desses momentos haverá a “impossibilidade da cobrança”, no entanto, os efeitos serão diferentes, vamos ver?

1.1.        Suspensão da exigibilidade ANTES da constituição do crédito tributário.

Vou dar um exemplo: Suponha que você impetre um MS preventivo, ou seja, antes da constituição do crédito tributário, com pedido de concessão de liminar para que suspenda a exigibilidade do tributo. O juiz concede e assim temos uma das hipóteses de suspensão, art. 151, IV, do CTN.

A suspensão ocorreu antes da constituição do crédito, nesse caso o crédito deve ser constituído, a despeito da suspensão. Nesse caso o decurso de prazo é de decadência, posto não ter ainda a constituição do crédito. Continuando o raciocínio. Vem uma sentença e cassa a liminar, denegando a segurança. Se por todo esse tempo de suspensão a Administração não lançou, (mais de 5 anos) o efeito seria a decadência, a perda do direito de lançar.

Essa é uma situação paradoxal, já que a Administração mesmo reconhecendo que o tributo é devido, o sujeito passivo não tem o dever de pagar porque o crédito não foi constituído a tempo. Então, com intuito de resolver esse paradoxo, o STJ apresentou duas teses para os casos de suspensão da exigibilidade do crédito antes da constituição do crédito tributário.

Tese 1: se houve depósito integral, o crédito tributário está constituído.

   Tese 2. Vincula-se às obrigações tributárias acessórias que subsistem apesar da suspensão da exigibilidade.

Quanto a tese 2, darei um exemplo logo abaixo.

Pegando o gancho do exemplo acima sobre o MS. O MS é impetrado de forma preventiva antes da constituição do crédito, concedida liminar, exigibilidade suspensa. Aí, 3 ou 4 dias depois o sujeito passivo realiza o fato gerador do tributo. Ele vai pagar? Não, porque a exigibilidade está suspensa por via da liminar. Agora, imagine que esse tributo cujo fato gerador ocorreu, seja um tributo lançado por homologação e sabemos que o sujeito passivo tem o dever de declarar, COFINS, ICMS, por exemplo.

A declaração é uma obrigação tributária acessória, concordam? A suspensão afasta a obrigação acessória? Não. Então, o sujeito passivo vai declarar.

Tempos depois a sentença denega a segurança e cassa a liminar. Durante todo o tempo de vigência da liminar não houve lançamento tributário. O juiz ao denegar determina que se faça o pagamento da COFINS ICMS, v.g. assim, o sujeito passivo pode alegar a decadência? Não porque a sua declaração constituiu o crédito tributário, por meio da obrigação acessória. Não há que se falar em decadência posto não haver o dever da Administração lançar já que o crédito já está constituído pelo sujeito passivo.

Essas são as teses que afastam o paradoxo de que a Fazenda “ganha mais não leva”.  

1.2.        Suspensão da exigibilidade DEPOIS da constituição do crédito tributário.

Utilizando ainda o exemplo do MS, seguimos. Pense que aqui o crédito tributário já foi constituído através do lançamento e depois disso impetra-se o MS, (repressivo).  Veja que já existe o ato coator que é o lançamento. A liminar é concedida, após a constituição do crédito. O feito da liminar será, portanto, impedir a cobrança do tributo. Pergunta-se: nesse caso a preocupação é com a decadência? Obviamente que não. Isso porque o crédito já estava constituído.  A minha preocupação aqui é com o prazo de prescrição porque a liminar foi concedida depois da constituição do crédito tributário e pode ser que a concessão da liminar tenha sido concedida no momento que o prazo de prescrição já tivesse iniciado.

E por falar em prescrição, rapidamente.

A prescrição está prevista no art. 174, do CTN começa a contar para cobrança judicial a partir da constituição definitiva do crédito tributário. O que é constituição definitiva? A constituição definitiva vem logo após a constituição do crédito tributário.

Constituição definitiva é a imutabilidade do crédito tributário na esfera administrativa. No primeiro momento dessa imutabilidade, será a constituição definitiva, sendo o termo inicial da prescrição.

Um exemplo. Constituição de um crédito pelo lançamento. O sujeito passivo é notificado do lançamento – de um determinado crédito tributário constituído contra ele. Lançamento acompanhado de uma cobrança administrativa – caso não exista suspensão de exigibilidade. O sujeito passivo nessa hipótese tem 30 dias para resolver a vida. E ele poderá;

    a)   Pagar – extinguindo o crédito tributário

   b)     Impugnar – impugnando dar-se-á o início do processo administrativo, ou;

    c)     Fazer nada – ignora o lançamento e a cobrança.

No item “a”. Pagando, o crédito tributário, o valor exigido será extinto e não tem que se preocupar com mais nada, inclusive com a prescrição.

No item “b”. Agora, se impugna ou nada faz, as coisas mudam; quando começa a correr o prazo de prescrição? Bom, o prazo começa a contar a partir a constituição definitiva. E quando se dará nos dois casos?

Se o sujeito passivo recebe o lançamento e a cobrança e decide impugnar dando início ao processo administrativo o crédito não está imutável, ou seja, não houve ainda sua constituição definitiva. Se me 30 dias ele impugna, o crédito não foi constituído definitivamente, ele quer discutir ainda. A decisão final da Administração é constituirá o crédito definitivamente. E se o processo durar 10 anos? Mesmo assim, não começa o prazo de prescrição.

No item “c”. Se o sujeito passivo nada faz diante da notificação, chegando no 31º dia, após a notificação, se dará o prazo de início da prescrição. O prazo de 31º dia, significa que o prazo que ele tinha de fazer algo, na esfera administrativa, portanto 30 dias e não fez, o dia seguinte é o início do prazo prescricional, porque ele se torna imutável, ou melhor é o crédito constituído definitivamente.

Ressalta-se que o fato da inércia do sujeito passivo contra a administração ter ocorrido não significa que ele não possa recorrer ao judiciário. Não só pode como deve. Mas administrativamente, já era.

Voltando a questão da suspensão da exigibilidade depois de constituído o crédito tributário. O que pode ocorrer nesse caso?

   1º caso. Suspensão da exigibilidade depois da constituição do crédito tributário mas antes da constituição definitiva. Ex: crédito tributário constituído pelo lançamento. Tem-se 30 dias para resolver o que vai fazer. Nesse prazo impetra-se um MS a liminar é concedida. Vejam que antes mesmo da constituição definitiva. O prazo para exigibilidade do tributo foi suspenso? Sim.

    2º caso. Suspensão da exigibilidade depois da constituição do crédito tributário e depois da constituição definitiva. Ex: o crédito tributário foi constituído pelo lançamento. Passou-se 30 dias, nada se fez e no 45º dia, impetra-se o MS o é concedida a liminar. Então a suspensão da exigibilidade ocorreu depois da constituição do crédito e depois da constituição definitiva. Quais os efeitos?

Comparando entre um e o outo caso, o que nós temos é o início do prazo da prescrição. Assim, temos no primeiro caso a suspensão da exigibilidade depois da constituição do crédito mas antes do lançamento e no segundo caso a suspensão da exigibilidade depois da constituição do crédito e depois da constituição definitiva.

Vamos lá.

 A diferença está no início da prescrição.

No primeiro caso em que há crédito constituído e suspensão ANTES, da constituição definitiva não teve início a prescrição. Quando começaria? Sá a partir da constituição definitiva. Qual o efeito. Seria simplesmente postergar esse início do prazo da prescrição para o momento em que cessa a suspensão da exigibilidade, por exemplo, no exemplo citado, quando a liminar em MS for cassada. Cassou a liminar, começa o prazo prescricional.

Veja que nesse caso não tem que esperar nenhuma decisão administrativa, já que impetrando o MS, essa esfera foi renunciada, haja vista já ter ido para a esfera judicial

A título de defesa não há tanto benefício discutir no prazo de defesa administrativa (30 dias) já impetrar um MS. Isso porque tanto um, quanto outro irão suspender a exigibilidade. Importa que a modificação do crédito pode ser dar na própria esfera administrativa, não sendo necessária portanto, discutir a questão diretamente no judiciário.

No segundo caso qual seria o efeito já que se tem a constituição do crédito e sua constituição definitiva? Vejam que aqui, já se tem a constituição definitiva do crédito tributário, assim já teve o início da prescrição. E qual seria o efeito da suspensão da exigibilidade? Nesse caso, é suspender o prazo de prescrição. A suspensão da exigibilidade também suspende o prazo de prescrição. 

E isso é muito lógico. Ora, a Administração não pode cobrar, não pode inscrever em dívida porque a exigibilidade está suspensa, não podendo exercer sua pretensão. E fica suspensa a prescrição até o momento em que tiver a suspensão da exigibilidade suspensa. No exemplo dado, por exemplo, se a liminar for cassada, a prescrição volta a contar, não recomeça, volta.

Vou dar um exemplo do segundo caso par ficar um apouco mais claro.

Tem-se o lançamento e depois a constituição definitiva. Começa a contar a prescrição. Sim, porque depois de 30 dias da notificação, impetra-se um MS com a concessão da liminar.  A prescrição que estava correndo nesse 1 mês, fica suspensa. Com a liminar a Administração não pode cobrar e se não pode cobrar também, contra ela, não corre a prescrição. Liminar vigente durante 5 anos, prescrição suspensa durante 5 anos. Depois de 5 anos, liminar cassada, o prazo de prescrição retoma seu curso. Como se passou 1 mês, eu tenho mais 4 anos e 11 meses para cobrar o tributo.

Esses são os dois efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Então as perguntas chave para saber são as seguintes: qual o momento que a suspensão da exigibilidade se verifica? Antes do crédito constituído ou após o crédito constituído e se foi constituído, se antes ou depois da constituição definitiva.

Referências

REsp 613.594-RS, DJ 2/5/2005;

REsp 674.074-SE, DJ 13/12/2004;

REsp 955.950-SC, DJ 2/10/2007;

EDcl no REsp 645.430-DF, DJ 17/12/2004;

REsp 88.578-SP, DJ 13/12/2004, e AgRg no REsp 448.348-SP, DJ 22/3/2004.

 REsp 1.107.339-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/6/2010.