Inscrição em dívida ativa. 

Quais são os efeitos da inscrição em dívida ativa? 

O que é inscrição em dívida ativa? Ela está prevista no art. 201, do CTN:

Art. 201 - Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Então, dívida ativa tributária é aquela dívida inscrita na repartição competente depois da constituição definitiva. Constituição definitiva? Exatamente. Conforme diz a parte final do artigo: “depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular”.

Então veja. Se tem um crédito tributário sendo discutido administrativamente e, após essa discussão ele se consolida, se torna imutável administrativamente, o que se tem é a constituição definitiva desse crédito. Nesse caso, esse crédito pode ser inscrito em dívida ativa.

Quando a Administração inscreve um crédito em dívida ativa ela consolida a dívida tributária. Fazendo isso esse débito não muda mais, pelo menos administrativamente. E onde fica essa inscrição desse débito em dívida ativa? Nos cadastros da Administração. Esse cadastro é a própria dívida ativa. Veja, o débito está consolidado nos cadastros da Administração.

Então, ok. Temos a inscrição em dívida ativa. E agora, como ela será cobrada? Ela vai ser cobrada pelo procedimento e processo da lei de execuções fiscais. É essa lei que regulamenta a cobrança de dívida ativa (tributária e não tributária).

Vejam bem. Em direito tributário a gente tem a dívida ativa tributária e não tributária. Quando trata-se de tributária, o regulamento é do CTN. De um ponto de vista geral a dívida ativa será regulada pela Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830/80. Portanto, temos duas normas quando se tratar de dívida ativa tributária (LEF e CTN). A pergunta; entre elas, há algum conflito? Qual deve prevalecer quando se tratar de cobrança de dívida ativa?

Conforme entendimento do STJ, prevalece o CTN. O conflito existe porque a lei de execuções fiscais regulamenta não só as dívidas tributárias, mas as não tributárias também. Não esqueçam disso!

Quais são os efeitos da inscrição em dívida ativa?

Quando o crédito tributário é definitivamente constituído começa a contar o prazo de prescrição. Com início da contagem da prescrição, o primeiro passo é inscrever em dívida ativa, porque depois disso o próximo passo é a execução fiscal.

Mas, quando há a inscrição em dívida ativa isso gera alguns efeitos decorrentes dessa inscrição. Vamos a eles.

EFEITOS DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA

1º prova pré-constituída

Vejamos o art. 204, do CTN;

 Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Bom, então, o crédito tributário quando consolidado adquire a presunção de liquidez e certeza. Além disso, diga-se de passagem, representa uma prova pré-constituída. Portanto, quem deve afastar essa prova é o sujeito passivo, caso não concorde com o débito inscrito em dívida ativa.

Vejamos o que diz o parágrafo único do art, 204, do CTN:

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Continuando.

Com a inscrição em dívida ativa do crédito que foi consolidado, tudo que a Administração colocou em seus cadastros, para todos os efeitos, adquire presunção de liquidez e certeza e serve como prova pré-constituída, tendo o sujeito passivo que provar que aquilo está errado. Ou seja, é ônus seu.

2º Alienação de bens após inscrição em dívida ativa é presumivelmente fraudulenta

Esse é o segundo efeito da inscrição em dívida ativa, que está previsto no art. 185 do CTN;

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Vamos passo a passo. O crédito tributário foi constituído e, depois, constituído definitivamente pela Administração. Depois da constituição definitiva vem a inscrição em dívida ativa. Se foi inscrito em dívida ativa necessariamente o sujeito passivo foi intimado dessa inscrição, tomando conhecimento da dívida em seu nome.

Agora veja. Se depois que o sujeito passivo sabe dessa dívida, por meio da intimação, ele realizar alguma alienação de bens, essa alienação é presumivelmente fraudulenta. Ora, se ele sabe que deve e depois disso começa a alienar seus bens não há outro objetivo senão o de frustrar a execução fiscal. Sim, porque após a inscrição em dívida ativa, o passo seguinte é execução fiscal.

Só que vejam que da mesma forma que a inscrição em dívida ativa é relativa, conforme o parágrafo único do art. 204, a presunção de fraude também é, podendo ser afastada pelo sujeito passivo quando acusado de fraude. Como ele pode fazer isso? É simples. Demonstrando que reservou alguns bens para pagamento do débito. Ele vende só uma parte do seu patrimônio e a outra ele reserva.

Nesse caso, demonstrando essa reserva de patrimônio não há porque alegar fraude alguma, ela fica afastada. Isso tem importância porque o art. 185 foi alterado pela Lei Complementar nº 118/05.

Antes da LC nº 118/05, essa presunção de fraude se caracterizava somente diante de uma execução fiscal em curso. Com a LC nº 118/05, mudou-se a redação original do CTN, e antecipou esse momento da configuração da presunção da fraude. O que antes era somente diante de uma execução fiscal, antecipou-se para já na inscrição em dívida ativa.

Então, a partir de 09 de junho de 2005, que é a data do início da vigência da LC nº 118, alienações que tenham sido realizadas após a inscrição em dívida ativa e após a intimação dessa inscrição já podem ser consideradas como fraudulentas.

3º suspensão do prazo prescricional

A importância desse terceiro efeito da inscrição em dívida ativa é de uma importância. Vejamos porque na LEF em seu art. 2º, §3º;

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

O efeito então é o de suspender o prazo de prescrição. E isso é feito para que a Administração tenha um tempo maior para a inscrição em dívida ativa. Ou seja, 180 dias é o prazo que tem a Administração para fazer isso sem contar como prazo prescricional.

E por que isso? Porque após a constituição definitiva do credito tributário já deveria começar a contagem de prescrição. Mas a LEF deu mais esse prazo de 180 dias de suspensão para início desse prazo. Bom para quem? Para a Administração.

A título de exemplo, imagine a seguinte situação.

Um crédito tributário foi constituído definitivamente na data de 20/02/2010. É a partir dessa data que a gente começa a contar o prazo prescricional, que é de 5 (cinco) anos, conforme o art. 174, do CTN;

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Quando ocorre a constituição definitiva o próximo passo da Administração é inscrever em dívida ativa. Veja, a prescrição está correndo. A inscrição em dívida ativa foi realizada na data de 20/02/2011 (após 1 ano da constituição definitiva). Demorou né? O que diz o art. 2º, §3º, da LEF? Que com a inscrição em dívida ativa a prescrição fica suspensa.

Então veja. A prescrição que estava correndo (1 ano), de 5 (cinco) anos, fica parada. Parada por quanto tempo? Por 180 dias. Cento e oitenta dias, dá em torno de 6 meses, prazo que a Administração tem como um fôlego maior. Parada então, pela prescrição, essa prescrição só volta correr, a contar da data de 20/08/2011.

Ela esteve correndo até a inscrição em dívida ativa. Inscreveu, foi suspensa por 180 dias. Parou, não corre. Ela volta a correr em 20/08/2011. Isso quer dizer que ela volta a correr no momento em que foi parada. Ora, se passou 1, decurso de prazo, restam 4 anos de prescrição, certo?

Então, houve o decurso de 1 ano, suspende o prazo prescricional por 180 dias mais 4 anos de prescrição. Se tem mais 4 anos de prescrição, quando será o termo final para a execução fiscal? É simples: a data de 20/08/2011 + 4 anos, que será 20/08/2015. Se não tivesse essa suspensão por 180 dias seriam 5 anos a contar da constituição definitiva sendo a contagem com o termo final para a execução fiscal contada da seguinte forma;

Data da constituição definitiva:  20/02/2010 + 5 anos (art. 174, CTN prazo prescricional) = 20/02/2015.

Continuando.

Não precisa raciocinar muito que, tendo em vista essa suspensão de 180 dias o que se tem na prática, é um aumento do prazo de prescrição. Não é verdade? Veja, o prazo que era de 5 anos, a contar da constituição definitiva ele passa a ser de 5 anos + 180 dias. Isso não sou eu quem está dizendo, mas sim o art. 2º, §3º da LEF.

Mas isso não é o pior. E por que não? Por que o parágrafo 3º diz que a prescrição fica suspensa pelo prazo de 180 dias ou até a execução fiscal dentro desse prazo. Imagine agora a seguinte situação:

Ajuizamento de execução fiscal em 20/06/2011. Então, nessa data, retorna-se o prazo e prescrição. Então veja: 180 dias em princípio ou até o ajuizamento da execução fiscal, se ela for ajuizada nesse prazo e 180 dias. Olhando bem, de qualquer forma esse prazo de prescrição será maior que 5 anos.

Esse prazo determinado pela LEF, que transforma ele maior que 5 anos vai conflitar com o CTN, não tenha dúvida disso. Isso porque, o CTN nada diz sobre a tal suspensão de 180 dias. Não tem isso lá. O CTN fala em alguma hipótese de interrupção da prescrição, não em suspensão! Ele só diz que a prescrição é de 5 anos a contar da constituição definitiva. Pronto. É isso que ele fala.

Ok, existe o conflito. Qual deve prevalecer? Essa suspensão é válida mesmo. A LEF ou o CTN? O STJ vai dizer que diante de conflitos entre o CTN e a LEF, para os débitos TRIBUTÁRIOS, prevalece o CTN, em relação a essa suspensão desse prazo prescricional.

Vejamos jurisprudência:

EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 2º, §3º, DA LEI 6.830/80. SUSPENSÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: CITAÇÃO. MORATÓRIA. SUSPENSÃO. LEIS MUNICIPAIS. SÚMULA 280/STF. 1 (...) 2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à aplicabilidade do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80 (suspensão da prescrição por 180 dias por ocasião da inscrição em dívida ativa) somente às dívidas de natureza não-tributária, devendo ser aplicado o art. 174 do CTN para as de natureza tributária. No processo de execução fiscal, ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei 6.830/80. 3. Reafirmando a jurisprudência do STJ sobre a matéria, a Corte Especial, no julgamento da AI no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ocorrido em 2.3.2001, acolheu por maioria o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição), ressaltando que tal reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal (Informativo 465/STJ). 4. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp nº 1192368/MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. 2ª T. j. 07/04/2011. Dje. 15/04/2011.

Em resumo. A suspensão de 180 dias dada ela lei e execuções fiscais, não se aplica as de natureza tributária, mas tão somente as de natureza NÃO TRIBUTÁRIA. Essa é a posição do STJ consolidada.

Ação Renovatória.

Ação Renovatória 

Ação renovatória nada mais é que o direito que o empresário possui de renovar de forma compulsória o contrato de locação, tendo me vista a formação do fundo de comércio que justifica a proteção ao empresário. lei de locações, Lei n. 8.245/91, art. 51. 

Quando é cabível? 

1. não houver acordo entre locatário e locador para renovar o contrato; 

2. houver abuso por parte do locador referente ao preço para renovação do aluguel. 

É possível obter a renovação do contrato de aluguel pelo mesmo prazo estabelecido antes? Sim, desde que; 

1. o contrato tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; 

2. o prazo mínimo de locação tenha 5 anos;

3. exploração do mesmo ramo de atividade por 3 anos (art. 51, caput, I a III)

Quando é possível ajuizar a ação? 

O período de ajuizamento dessa ação é no penúltimo semestre de vigência do contrato. Ex: 5 anos (10 semestres), ajuíza-se a ação durante os meses do nono semestre (art. 52, § 5º da lei 8.245/91)

E quando o locatário (empresário) não terá direito à renovação compulsória? 

Quando o locador pedir a retomada do imóvel para uso próprio ou transferência do fundo de comércio (que exista a mais de 1 anos, sendo detentor da maioria do capital social o locador, seu cônjuge, ascendente, descendente, não podendo o imóvel ser destinado à atividade igual a do locatário, exceto se a locação envolvia o fundo de comércio com instalações e outros pertences; 

ou realizações de obras determinadas pelo poder público que impliquem alteração substancial do imóvel ou modificação que aumente o valor da propriedade ou do negócio (lei 8.245/91, art. 52) 

IMPORTANTE!

Se o contrato de locação for renovado por força de sentença judicial que julgou procedente a demanda, é possível o locatário renovar outras vezes por meio de nova ação renovatória, desde que atendidos os requisitos em lei. 

O que significa Trespasse?

O que significa Trespasse? 

Trespasse nada mais é que transferir a propriedade para outro, é o ato de passar, "passar o ponto". Ou seja, para o direito empresarial, trespasse é a alienação do estabelecimento. No caso da respectiva negociação, deve-se averbar na Junta Comercial, no qual somente produzirá efeitos perante terceiros após a publicação (art. 1.143 e 1.144, CC/2002). 

Um ponto importante é: verificar se quando for realizada a alienação do estabelecimento o empresário terá bens suficientes para saldar suas dívidas com os credores. Se não tiver, terá que pedir anuência de todos os credores para a realização do negócio. Se mesmo assim o empresário alienar, se a anuência, o negócio não terá eficácia. art. 1.145, CC/2002). 

Mas por que pedir essa anuência?

Simples. O patrimônio é a garantia dos credores. 

Súmula 451 STJ: é legítima a penhora da sede do estabelecimento. 

E o que ocorre se o empresário transferir seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, ou, noutro caso, simular uma transferência? Será decretada a falência dele, (art. 94, Lei 11.101/2005).

Claro, que se a transferência se der em recuperação judicial cujo plano foi aprovado pelos credores, a regra acima não se aplica. 

E as responsabilidades?

Aqui é o seguinte. O adquirente do estabelecimento responde pelos débitos anteriores (desde que contabilizados). E, pelos mesmos débitos anteriores, o alienante continua solidariamente responsável por 1 ano, (art. 1.146, CC/2002). 

Veja bem, o prazo de 1 ano está relacionado a débitos de natureza empresarial e cível. Prazos afetos a questões tributárias são outros. 

Aliás, com relação aos tributos: Súmula 554 STJ: "na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão". 

Regra importante: O adquirente (trespassário), se sub-roga nos contratos firmados pelos alienantes (traspassante) e nos direitos decorrentes da compra do estabelecimento, produzindo efeitos  a partir da publicação da alienação (art. 1.148, CC/2002)

Os cuidados. 

O alienante não pode fazer concorrência com o adquirente por 5 anos. Está impedido de abrir negócio idêntico a uma distância que prejudique a clientela do adquirente, salvo autorização expressa no contrato de compra e venda (art. 1.147, CC/2002). 

É a chamada cláusula de não restabelecimento ou cláusula raio. 

Caso contrário pode configurar má-fé e concorrência desleal. 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUANDO UTILIZAR?

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Quando utilizar? 

            Conceituar a exceção da pré-executividade não parece ser algo tão complicado. Em verdade a exceção de pré-executividade nada mais é que uma petição que o devedor apresenta nos autos da execução fiscal. Não se trata de um novo processo como ocorre com os embargos à execução fiscal. O objetivo é demonstrar a inexequibilidade do título executivo, ou seja, demonstrar a impossibilidade da CDA (certidão de dívida ativa), embasar a execução fiscal.

            Se fossemos tecer de forma simples e bem resumida, seria isso.

            Para melhor entendimento, proponho um exemplo

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            Vamos considerar que uma execução fiscal baseada em uma CDA foi ajuizada contra uma entidade de assistência social. Então, houve a execução fiscal, juiz despachou determinando a citação, e dá o prazo de 5 (cinco) dias para a pessoa pagar ou garantir.

            Após o devedor tomar ciência e dentro do prazo de 5 dias, ele verifica que a CDA não pode embasar a execução fiscal, concluindo que esse título executivo não pode ser executado. E ele não por quê? Veja que no exemplo a entidade é imune. Ou seja, é imune aquele tributo que está sendo cobrado.

            Vamos supor que seja uma cobrança de ICMS. Ora, como se sabe essas entidades não pagam ICMS quando vendem suas mercadorias. Mas a cobrança foi realizada mesmo essa entidade sendo imune por meio da execução fiscal. A CDA pode ser executada? Obviamente que não. Não, porque não é um título válido.

            O devedor tomando ciência dessa circunstância, improcedência da execução fiscal, apresenta uma petição sem garantir a execução fiscal que é a; exceção de pré-executividade, comprovando tão somente – nesse caso – que é imune e que não tem que pagar nada.

REQUISITOS

Ausência de dilação probatória

Esse requisito é bastante claro. Ao apresentar, ou melhor, para apresentar à exceção de pré-executividade é necessário ter uma prova pré-constituída. No caso do exemplo a prova de que a entidade é imune.

Lado outro, se necessária dilação probatória para provar essa imunidade, aí, ter-se-á que embargar, esse sim, instrumento adequado para produção de prova. Não há muitas dificuldades nesse requisito.

Se assemelha para sua propositura com um mandado de segurança, por exemplo, remédio constitucional que da mesma forma, não admite dilação probatória para que seja concedido. O direito tem que ser visto a olho nu, de plano.

Comprovada a imunidade, a execução fiscal é extinta. Esse é o primeiro requisito.

O que pode ser alegado? (matérias sobre Imunidades, hipótese de modificação de crédito tributário: LIMINAR, ISENÇÃO E PAGAMENTO).

No dia a dia, são essas as matérias que mais se alega em sede de exceção de pré-executividade. Ou seja, imunidade e todas as hipóteses de modificação do crédito tributário. Vamos ver alguns exemplos.

Se eu tenho um crédito tributário com a exigibilidade suspensa[1] – não pode haver cobrança. Ou, no caso de uma exclusão do crédito tributário[2] (isenção ou anistia). Ou ainda, a extinção do crédito tributário[3], pela prescrição, ou o crédito já pago, compensação. Caso seja uma dessas possibilidades a exceção de pré-executividade é a medida mais acertada.

 Dúvida quanto ao prazo de apresentação da exceção de pré-executividade.

Prazo é algo que todo advogado deve se preocupar. Então é o seguinte. O prazo para apresentar a exceção de pré-executividade é somente aquele, de 5 (cinco) dias? Depois desse prazo, estará precluso?

Em verdade, não. Pode ser apresentado depois desse prazo. Mas se você sabe que não tem que pagar o tributo exigido e tem a prova que cumpre o requisito, por que não apresentar dentro do prazo? É uma situação ideal para convencimento do juiz.

Na exceção de pré-executividade não é necessário apresentar garantia, ou seja, não há ônus ao contribuinte. Ele vai apresentar uma petição simples dizendo que não tem que pagar tributo algum.

Há duas discussões jurisprudenciais que se desenvolvem sobre a matéria a ser alegada em exceção de pré-executividade. Uma delas sobre a prescrição, que é uma hipótese de extinção do crédito tributário e a outra sobre a responsabilidade dos sócios.

  Referente à prescrição (cabimento)

            O entendimento do STJ é que sim, é possível alegar em exceção de pré-executividade à prescrição. Além disso, a prescrição pode ser conhecida de ofício[4] não precisando, sequer, ser alegada pelo contribuinte. Vejamos;

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO. DEMORA IMPUTÁVEL AO CREDOR, E NÃO AO MECANISMO DA JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA, COM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.

1. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

2. Cabe o ajuizamento de exceção de pré-executividade quando a matéria nela aduzida deva ser conhecida de ofício pelo juiz, sem que para isso seja necessária dilação probatória. Precedentes.

3. Rever o entendimento adotado pela Corte estadual, acerca da inércia do autor em promover a citação válida do réu, demandaria o reexame do aspecto fático da lide, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n.7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

EREsp 388000 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Ministro ARI PARGENDLER (1104) Relator(a) p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO - CE - CORTE ESPECIAL Julgamento 16/03/2005 - DJ 28/11/2005

1. É possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência da prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória.

2. Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de justiça e de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do exame de prescrição em sede de exceção pré-executividade, resulta em desnecessário e indevido ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício dos embargos do devedor e ao oferecimento da garantia, que muitas vezes não possui.

            Pelo que se extrai da sumula 409 do STJ, é possível inferir que o seu texto beneficia, e muito, o contribuinte já que, como dito, não seria necessário sequer a apresentação da exceção de pré-executividade, podendo a prescrição ser alegada de ofício pelo juiz.

       

         Cabimento em exceção de pré-executividade para afastar a responsabilidade dos sócios por débitos da pessoa jurídica.

            Recordando um pouco. Tem-se uma execução fiscal com base numa CDA. Na CDA tem a indicação, como responsável, o sócio. Despachando, cita-se o sócio. O sócio pode nesse momento oferecer a exceção de pré-executividade, com fim de dizer que não é responsável?

            Quando o sócio é indicado numa CDA, isso vai gerar a inversão do ônus da prova, ou seja, é o sócio que tem que provar que ele não é o responsável que a indicação na CDA está errada.

            Bom, se eu tenho a inversão do ônus da prova eu tenho que provar algo, se eu tenho que provar algo, ter-se-á uma dilação probatória. Concluindo, nesse caso não será possível a exceção de pré-executividade.

            Essa posição decorre de entendimento do STJ de que o nome do sócio na CDA gera a inversão do ônus da prova. Vejamos;

REsp 1110925 / SP - TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) - PRIMEIRA SEÇÃO - Julgamento 22/04/2009 - DJe 04/05/2009

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

Ainda sobre o tema foi editado a Súmula 393[5] do respectivo tribunal;

"A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

[...] Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento". (REsp 1104900 ES, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

            Em simples interpretação a súmula aduz sobre os requisitos da exceção e pré-executividade. Então, nesse caso se o nome do sócio consta na CDA, o manejo desse instrumento não seria possível já que demandaria dilação probatória.

CONCLUSAO.

            Esse artigo teve a intenção, longe de esmiuçar o tema em sua plenitude, de apresentar a exceção de pré-executividade instrumento esse cada vez mais utilizado no exercício da advocacia.

            Fato é que para sua utilização os requisitos devem ser cumpridos; ausência de dilação probatória, ou matérias que possam ser alegadas como imunidades, hipóteses de modificação do crédito tributário.

            Como dito, não existe a possibilidade da utilização da exceção de pré-executividade quando o nome do sócio está na CDA como responsável. Nesse caso geraria a inversão do ônus da prova e consequentemente a dilação probatória, fator esse que não corresponde ao manejo da exceção.  

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[1] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento.  (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

[2] Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

[3] Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)        (Vide Lei nº 13.259, de 2016) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

[4] Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). (Súmula 409, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)

[5] Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Depósito integral, Reclamações e Recursos Administrativos e Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

 

Dando continuidade ao nosso tema, passaremos agora as outras hipóteses de modificação do crédito tributário pela suspensão.

1.   Depósito integral (art. 151, II, CTN)

Como sabemos o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário e ele, pode ser feito tanto na esfera administrativa quanto na judicial já que o inciso II, do art. 150 do CTN não faz nenhuma ressalva quanto a isso.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral;

Entretanto, em verdade, na prática, na esfera administrativa isso não acontece, isso porque, toda vez que se tem um processo administrativo o processo já em si suspende a exigibilidade do crédito.

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

O depósito integral é um meio bastante utilizado e se mostra como alternativa à media liminar ou à tutela antecipada que não foi concedida. Então, por exemplo, um contribuinte impetra um MS e pede uma liminar. O juiz não entende que houve fumus boni iuris ou periculum in mora, e nega. 

O contribuinte, portanto, não quer ficar com o tributo em aberto e quer suspender a exigibilidade. Como dito uma alternativa interessante seria o depósito integral que ele quer discutir, que considera devido.

Agora vejam bem!

Quando se tem o depósito integral numa ação preventiva, como o MS, esse depósito tem o efeito de constituir o crédito tributário, tendo o STJ equiparado esse depósito ao lançamento por homologação. Qual o efeito disso? O lançamento tributário fica afastado, dispensado. Ou seja, não há mais que se falar em lançamento tributário. (Falei disso na parte 1).

Ainda com relação ao depósito, ele é voluntário e também tem a finalidade de aparelhar a ação anulatória de lançamento tributário com o fim de impedir a execução fiscal. O depósito tem a natureza facultativa e a inconstitucionalidade do art. 38[1] da Lei de Execuções Fiscais, nº 6.830/80 na parte que exige prévio depósito para propositura de ação anulatória de crédito tributário inscrito em dívida ativa, é um entrave ao princípio da jurisdição consagrado na Constituição Federal[2].

A súmula nº 112 do STJ deixa claro que “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Aqui um ponto importante sobre o valor correto a ser depositado. Quando se tratar de um depósito prévio para suspender a exigibilidade do crédito no bojo de uma ação anulatória do lançamento tributário de ofício não poderá restar dúvida alguma ao valor desse depósito.

Geralmente essa dúvida surge quando se tratar de depósito prévio e voluntário que acompanha a modalidade de lançamento por homologação em que o contribuinte antecipa o pagamento que entende devido, sob ulterior homologação do fisco.

Nesse caso o inciso II, do art. 151, do CTN, assim como a súmula nº 112 do STJ devem ser interpretados conjuntamente como disposto do §1º do art. 150 do CTN, que prescreve no sentido de que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desse artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento”. 

Então é o seguinte; depositado o montante calculado pelo contribuinte, a exigibilidade do crédito estará suspensa, ficando o Fisco na faculdade de promover o lançamento direto da importância que entender que falta[3].

Observação importante. Esse lançamento direto que porventura o Fisco entender remanescente, estará sujeito a decadência[4].

Pro derradeiro, nas palavras de Heleno Taveira Tôrres:

Para exigir saldo do valor do depósito, quando autoridade administrativa reconhecer eventual diferença, uma de duas: ou bem informa o Estado Juiz da diferença, para providencias de complementação pelo contribuinte (complemento de depósito); ou bem promove o lançamento do valor da diferença porventura devida mediante lançamento de ofício, com adição de multa e juros de mora (lançamento do valor não depositado).[5]

2.    Reclamações e Recursos Administrativos (art. 151, III do CTN)

Em síntese, essa terceira hipótese de suspensão do crédito tributário seria a do processo administrativo mesmo. Mas vejamos uma pequena observação.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Aqui não há tanta controvérsia, ou seja, basta a instauração de um processo administrativo para que haja a suspensão da exigibilidade. Entretanto, diz o artigo; “nos termos da leis reguladoras”.

Importa ressaltar que a exigência mínima para que haja a suspensão da exigibilidade é que tanto a impugnação quanto os recursos sejam tempestivos. Então não basta apresentar uma impugnação para que se tenha a suspensão da exigibilidade. É necessário que ela seja tempestiva! Ou seja tanto na esfera federal, estadual ou municipal. Caso contrário, a impugnação não suspende a exigibilidade.

Então, na prática é o contribuinte apresentar uma impugnação no 31º dia.

3.    Concessão de liminar ou tutela antecipada (art. 151, IV e V)

Para finalizarmos. Art. 151, IV e V do CTN;

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Pessoal aqui tanto a liminar quanto a tutela antecipada suspendem a exigibilidade do crédito tributário. A maioria dessas questões eu já falei na parte geral da suspensão da exigibilidade (Parte 1) dessa série de artigos.

Todavia, vou lembra-los de forma bastante apertada.

·         Hipótese 1. Suspensão de exigibilidade ANTES da constituição do crédito tributário

Aqui é o seguinte. O crédito será suspenso. Se se tiver uma liminar antes da constituição, a exigibilidade do crédito será suspensa. Mas, não afeta o prazo de decadência, porque a gente sabe que a suspensão de exigibilidade está relacionada apenas a questão da cobrança do tributo, não de lançar ou de constituir o credito.

·         Hipótese 2. Suspensão de exigibilidade DEPOIS da constituição do crédito tributário

Vamos com mais calma nesse. Bom, tem-se a constituição do crédito tributário e logo após a constituição definitiva dele, ou seja, a imutabilidade desse crédito ou por decisão administrativa ou porque o contribuinte deixou o prazo de 30 dias para impugnar, por exemplo. Como houve a constituição definitiva, não se tem mais, não se fala mais em prazo decadencial, mas sim, em prazo prescricional.

A gente sabe também que se houve, por exemplo, concessão de liminar, após a constituição definitiva do crédito, suspendendo a exigibilidade do crédito, a suspensão também atinge o prazo de prescrição. Então, liminar suspende o prazo prescricional.

E quando a suspensão vem depois da constituição do crédito mas antes da constituição definitiva? Como isso pode ocorrer? Simples. O contribuinte tem um crédito constituído pelo lançamento. Ele tem 30 dias para ver o que faz. Nesse prazo ao invés dele impugnar administrativamente, ele impetra um MS e consegue uma liminar. O que vai acontecer? Ora, o prazo de prescrição vai ser diferido para o momento que houver a cassação da liminar.

E quanto a multa de mora e juros quanto a cassação da liminar? Veja bem.

Se o pedido de liminar ou tutela, por exemplo, no MS preventivo, foi concedido antes da realização do fato gerador, não há que se falar em multa, já que a concessão da liminar foi antes, ou seja, ao realizar o fato gerador a exigibilidade já estava suspensa.  Sendo cassada a liminar, o que o contribuinte pagará além do tributo devido é juros remuneratórios, só! Vejam que a mora não foi configurada, a liminar foi conseguida antes da mora. E que juros remuneratórios são esses? Na esfera federal é a Selic.

Então, se o juiz concede liminar depois do vencimento do tributo. Por exemplo, impetra-se o MS preventivo e o tributo vence em 20/10/2018. O MS foi impetrado em 17/10/2018 e não foi apreciado a tempo pelo juiz, sendo somente em 24/10/2018 concedendo a liminar. Como fica nesse caso? Nesse caso já houve vencimento do tributo. Não foi suspensa a exigibilidade nem houve o pagamento do tributo.

Assim, vejam que o tributo venceu em 20/10/2018 e a concessão da liminar somente em 24/10/2018, ou seja, 4 dias de atraso. Nesses 4 dias tem-se a configuração da mora.

Entretanto, com a concessão da liminar haverá também a suspensão da mora que foi caracterizada como vencimento do tributo. Se posteriormente houver uma sentença cassando a liminar o tributo será devido com a inclusão da multa de mora relativa aquele período, além de juros remuneratórios. Na esfera federal, existe previsão e ela está no art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, vejamos;

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial (desde a liminar), até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Pelo que se extrai do dispositivo acima, vê-se que o prazo na esfera federal é maior. Não se tem mora desde o momento em que a liminar foi concedida até 30 dias depois daquela decisão que cassou a liminar.

Terminamos por aqui.

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[1] Lei nº 6830/80. “A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma dessa lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida de depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e carecido dos juros e multa de mora e demais encargos.

[2] CRFB/88. Art. 5º (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[3] HARADA, Kiyoshy. Direito financeiro e tributário. 26º ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

[4] Precedentes: AgRg nos EREsp.n. 216. 758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, Dj 10/04/2006, p. 11; e EREsp. N. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08/05/2000. (REsp 1.033.444/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado m 03/08/2010, Dje 24/08/2010) “TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (art. 150, §4º e 173 do CTN) – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO NO ONTANTE INTEGRAL – ART. 151, II, DO CTN. 1. Nas exações cujo lançamento de faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. Em normais circunstancias, não se conjulgam os dispositivos legais. 4. (..) 5. Se o depósito não foi integral e, por isso, cabia à Fazenda manifestar-se a respeito no curso da ação e não pretender, ultrapassado o prazo decadencial, cobrar suposta diferença. 6. O prazo decadencial não se sujeita a suspensões ou interrupções.

[5] Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e proteção da confiança legítima. Direito financeiro, econômico e tributário – homenagem Regis Fernandes de Oliveira. Obra coletiva. (Orgs. Estevão Horvath, José maurício Conti e Fernando Facury Scaff). São Paulo: Quartier Latin, 2014.p. 271.