Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Modificação do crédito tributário. Suspensão. (Parte 3)

Depósito integral, Reclamações e Recursos Administrativos e Concessão de liminar ou Tutela Antecipada.

 

Dando continuidade ao nosso tema, passaremos agora as outras hipóteses de modificação do crédito tributário pela suspensão.

1.   Depósito integral (art. 151, II, CTN)

Como sabemos o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário e ele, pode ser feito tanto na esfera administrativa quanto na judicial já que o inciso II, do art. 150 do CTN não faz nenhuma ressalva quanto a isso.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral;

Entretanto, em verdade, na prática, na esfera administrativa isso não acontece, isso porque, toda vez que se tem um processo administrativo o processo já em si suspende a exigibilidade do crédito.

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

O depósito integral é um meio bastante utilizado e se mostra como alternativa à media liminar ou à tutela antecipada que não foi concedida. Então, por exemplo, um contribuinte impetra um MS e pede uma liminar. O juiz não entende que houve fumus boni iuris ou periculum in mora, e nega. 

O contribuinte, portanto, não quer ficar com o tributo em aberto e quer suspender a exigibilidade. Como dito uma alternativa interessante seria o depósito integral que ele quer discutir, que considera devido.

Agora vejam bem!

Quando se tem o depósito integral numa ação preventiva, como o MS, esse depósito tem o efeito de constituir o crédito tributário, tendo o STJ equiparado esse depósito ao lançamento por homologação. Qual o efeito disso? O lançamento tributário fica afastado, dispensado. Ou seja, não há mais que se falar em lançamento tributário. (Falei disso na parte 1).

Ainda com relação ao depósito, ele é voluntário e também tem a finalidade de aparelhar a ação anulatória de lançamento tributário com o fim de impedir a execução fiscal. O depósito tem a natureza facultativa e a inconstitucionalidade do art. 38[1] da Lei de Execuções Fiscais, nº 6.830/80 na parte que exige prévio depósito para propositura de ação anulatória de crédito tributário inscrito em dívida ativa, é um entrave ao princípio da jurisdição consagrado na Constituição Federal[2].

A súmula nº 112 do STJ deixa claro que “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Aqui um ponto importante sobre o valor correto a ser depositado. Quando se tratar de um depósito prévio para suspender a exigibilidade do crédito no bojo de uma ação anulatória do lançamento tributário de ofício não poderá restar dúvida alguma ao valor desse depósito.

Geralmente essa dúvida surge quando se tratar de depósito prévio e voluntário que acompanha a modalidade de lançamento por homologação em que o contribuinte antecipa o pagamento que entende devido, sob ulterior homologação do fisco.

Nesse caso o inciso II, do art. 151, do CTN, assim como a súmula nº 112 do STJ devem ser interpretados conjuntamente como disposto do §1º do art. 150 do CTN, que prescreve no sentido de que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desse artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento”. 

Então é o seguinte; depositado o montante calculado pelo contribuinte, a exigibilidade do crédito estará suspensa, ficando o Fisco na faculdade de promover o lançamento direto da importância que entender que falta[3].

Observação importante. Esse lançamento direto que porventura o Fisco entender remanescente, estará sujeito a decadência[4].

Pro derradeiro, nas palavras de Heleno Taveira Tôrres:

Para exigir saldo do valor do depósito, quando autoridade administrativa reconhecer eventual diferença, uma de duas: ou bem informa o Estado Juiz da diferença, para providencias de complementação pelo contribuinte (complemento de depósito); ou bem promove o lançamento do valor da diferença porventura devida mediante lançamento de ofício, com adição de multa e juros de mora (lançamento do valor não depositado).[5]

2.    Reclamações e Recursos Administrativos (art. 151, III do CTN)

Em síntese, essa terceira hipótese de suspensão do crédito tributário seria a do processo administrativo mesmo. Mas vejamos uma pequena observação.

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Aqui não há tanta controvérsia, ou seja, basta a instauração de um processo administrativo para que haja a suspensão da exigibilidade. Entretanto, diz o artigo; “nos termos da leis reguladoras”.

Importa ressaltar que a exigência mínima para que haja a suspensão da exigibilidade é que tanto a impugnação quanto os recursos sejam tempestivos. Então não basta apresentar uma impugnação para que se tenha a suspensão da exigibilidade. É necessário que ela seja tempestiva! Ou seja tanto na esfera federal, estadual ou municipal. Caso contrário, a impugnação não suspende a exigibilidade.

Então, na prática é o contribuinte apresentar uma impugnação no 31º dia.

3.    Concessão de liminar ou tutela antecipada (art. 151, IV e V)

Para finalizarmos. Art. 151, IV e V do CTN;

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (acrescentado pela LC-000.104-2001)

Pessoal aqui tanto a liminar quanto a tutela antecipada suspendem a exigibilidade do crédito tributário. A maioria dessas questões eu já falei na parte geral da suspensão da exigibilidade (Parte 1) dessa série de artigos.

Todavia, vou lembra-los de forma bastante apertada.

·         Hipótese 1. Suspensão de exigibilidade ANTES da constituição do crédito tributário

Aqui é o seguinte. O crédito será suspenso. Se se tiver uma liminar antes da constituição, a exigibilidade do crédito será suspensa. Mas, não afeta o prazo de decadência, porque a gente sabe que a suspensão de exigibilidade está relacionada apenas a questão da cobrança do tributo, não de lançar ou de constituir o credito.

·         Hipótese 2. Suspensão de exigibilidade DEPOIS da constituição do crédito tributário

Vamos com mais calma nesse. Bom, tem-se a constituição do crédito tributário e logo após a constituição definitiva dele, ou seja, a imutabilidade desse crédito ou por decisão administrativa ou porque o contribuinte deixou o prazo de 30 dias para impugnar, por exemplo. Como houve a constituição definitiva, não se tem mais, não se fala mais em prazo decadencial, mas sim, em prazo prescricional.

A gente sabe também que se houve, por exemplo, concessão de liminar, após a constituição definitiva do crédito, suspendendo a exigibilidade do crédito, a suspensão também atinge o prazo de prescrição. Então, liminar suspende o prazo prescricional.

E quando a suspensão vem depois da constituição do crédito mas antes da constituição definitiva? Como isso pode ocorrer? Simples. O contribuinte tem um crédito constituído pelo lançamento. Ele tem 30 dias para ver o que faz. Nesse prazo ao invés dele impugnar administrativamente, ele impetra um MS e consegue uma liminar. O que vai acontecer? Ora, o prazo de prescrição vai ser diferido para o momento que houver a cassação da liminar.

E quanto a multa de mora e juros quanto a cassação da liminar? Veja bem.

Se o pedido de liminar ou tutela, por exemplo, no MS preventivo, foi concedido antes da realização do fato gerador, não há que se falar em multa, já que a concessão da liminar foi antes, ou seja, ao realizar o fato gerador a exigibilidade já estava suspensa.  Sendo cassada a liminar, o que o contribuinte pagará além do tributo devido é juros remuneratórios, só! Vejam que a mora não foi configurada, a liminar foi conseguida antes da mora. E que juros remuneratórios são esses? Na esfera federal é a Selic.

Então, se o juiz concede liminar depois do vencimento do tributo. Por exemplo, impetra-se o MS preventivo e o tributo vence em 20/10/2018. O MS foi impetrado em 17/10/2018 e não foi apreciado a tempo pelo juiz, sendo somente em 24/10/2018 concedendo a liminar. Como fica nesse caso? Nesse caso já houve vencimento do tributo. Não foi suspensa a exigibilidade nem houve o pagamento do tributo.

Assim, vejam que o tributo venceu em 20/10/2018 e a concessão da liminar somente em 24/10/2018, ou seja, 4 dias de atraso. Nesses 4 dias tem-se a configuração da mora.

Entretanto, com a concessão da liminar haverá também a suspensão da mora que foi caracterizada como vencimento do tributo. Se posteriormente houver uma sentença cassando a liminar o tributo será devido com a inclusão da multa de mora relativa aquele período, além de juros remuneratórios. Na esfera federal, existe previsão e ela está no art. 63, §2º, da Lei 9.430/96, vejamos;

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial (desde a liminar), até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Pelo que se extrai do dispositivo acima, vê-se que o prazo na esfera federal é maior. Não se tem mora desde o momento em que a liminar foi concedida até 30 dias depois daquela decisão que cassou a liminar.

Terminamos por aqui.

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[1] Lei nº 6830/80. “A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma dessa lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida de depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e carecido dos juros e multa de mora e demais encargos.

[2] CRFB/88. Art. 5º (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[3] HARADA, Kiyoshy. Direito financeiro e tributário. 26º ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

[4] Precedentes: AgRg nos EREsp.n. 216. 758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, Dj 10/04/2006, p. 11; e EREsp. N. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08/05/2000. (REsp 1.033.444/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado m 03/08/2010, Dje 24/08/2010) “TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (art. 150, §4º e 173 do CTN) – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO NO ONTANTE INTEGRAL – ART. 151, II, DO CTN. 1. Nas exações cujo lançamento de faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. Em normais circunstancias, não se conjulgam os dispositivos legais. 4. (..) 5. Se o depósito não foi integral e, por isso, cabia à Fazenda manifestar-se a respeito no curso da ação e não pretender, ultrapassado o prazo decadencial, cobrar suposta diferença. 6. O prazo decadencial não se sujeita a suspensões ou interrupções.

[5] Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e proteção da confiança legítima. Direito financeiro, econômico e tributário – homenagem Regis Fernandes de Oliveira. Obra coletiva. (Orgs. Estevão Horvath, José maurício Conti e Fernando Facury Scaff). São Paulo: Quartier Latin, 2014.p. 271.