STJ. É crime declarar e não pagar o ICMS.

STJ. É CRIME DECLARAR E NÃO PAGAR O ICMS.

Uma rápida visão sobre a constitucionalidade e convencionalidade da decisão.

Se há uma dúvida quanto ao tema, essa dúvida ainda persiste até os dias de hoje, mesmo com a decisão do STJ sobre a questão.

Então, é possível a prisão do contribuinte que apura, declara e não paga o tributo? Vejamos um ponto aqui importante.

Trata-se do cotejo entre inadimplemento de tributos e a prática de crime contra a ordem tributária, por não pagamento de tributo devido pelo contribuinte.

Bom. O STJ no HC 399.109/SC, entendeu que existe o crime de apropriação indébita tributária quando empresas declaram o ICMS e não pagam quando o valor foi repassado a terceiro, consumidor final ou substituto tributário. O Ministro Rogério Schietti, considerou o tema importante posto a relevância social e econômica, endossando que a criminalização seria pertinente – em nossas palavras – no afã de evitar que empresários deixem de recolher o tributo declarado.

Assim, baseando-se a Corte no art. 2º da Lei 8.137/1990, essa prática deve ser encarada como criminosa, configurando apropriação indébita, haja vista que não houve o repasse de valores efetivamente recebidos pelo contribuinte quando a substituição tributária e que de fato ingressaram em sua receita.

Mas em que momento se consumaria o crime em tela com a responsabilização do contribuinte, uma vez que a Corte considerou o crime ocorrido a partir do não recolhimento do tributo, ou seja, antes do transito em julgado do processo administrativo, momento em que o crédito é de fato constituído.  

É necessário, todavia, que a instrução probatória como medida de apuração do dolo do empresário pelo não pagamento do tributo, é primordial para uma responsabilização criminal e aplicação de qualquer tipo de sanção.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Caros (as), na lição de Aline Bianchini e Valério de Oliveira Mazzuoli a validade de uma lei e sua consequente eficácia depende do exame de sua compatibilidade exclusivamente com a Constituição do Estado. Hoje, verificar a adequação das leis com a Constituição (controle de constitucionalidade) é apenas o primeiro passo a fim de garantir validade à produção do direito doméstico.

Além de compatíveis com a Constituição, as normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo governo em vigor no país, que é o controle de convencionalidade.

Sem ser muito prolixo e mais objetivo o Brasil ratificou o pacto São José da Costa Rica, tratando-se de norma supra legal, aquela em que esse status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação (Habeas corpus concedido." [HC 95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008.]

Pois bem.

O artigo 7º do Pacto São José da Costa Rica, que foi internalizado pelo Decreto nº 678/1992, aduz sobre o direito à liberdade, pontuando que “ninguém deve ser detido por dívidas”. Com efeito o STF, no mesmo sentido já se manifestou sobre a prisão por dívida em sua Súmula nº 25; “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

Então o que diz o art. 2º da lei 8.137/90?

Que constitui crime da mesma natureza: II- deixar de recolher, o prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Na interpretação sua, leitor, é ou não é uma inconvencionalidade?

Ainda seguindo o raciocínio, vislumbra-se sem muitos problemas a inconstitucionalidade, com base no inciso LXVII, do artigo 5º da CRFB/88, vejamos: LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (também a do depositário infiel suprimido pelo SV 25.

Nesse passo não se pode alegar, ou interpretar casuisticamente que o empresário estaria sonegando ou fraudando o fisco, mesmo declarando, com a geração da guia de recolhimento do imposto com a clara demonstração de interesse em adimplir, e caso não o sendo, entrando em mora civil.

Pelo Código Civil, no art. 394 o devedor é considerado em mora quando não efetuar o pagamento e credor não quiser recebe-lo em tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.

Conforme a Ministra Maria Thereza de Assis Moura bem pontuou, a cobrança de tributos em mora – entenda-se – inadimplemento fiscal, deve ser realizada pelo procedimento previsto na Lei 6.830/80, em seu artigo 1º.

CONCLUSAO

De fato, o não recolhimento de tributos, como fonte derivada que é, traz enormes desequilíbrios sociais e econômicos, principalmente em políticas públicas que deixam de ser realizadas, paralisam, ou simplesmente acabam. Dentre outros problemas a inadimplência de uns, acabam por obrigar outros que efetivamente pagam num ônus financeiro maior.

 Mesmo assim, trazer a lume questões econômicas com o fito de qualificar condutas como criminosas, pelo menos nesse tema, é preocupante, haja vista o setor empresarial ser uma unidade econômica potencialmente forte na sociedade brasileira do qual gera empregos e movimenta a economia.

Vincular tal medida criminosa, contrariando questões convencionas e constitucionais é um retrocesso endossado pelo judiciário, na contramão da confiança e segurança jurídica, principio esse norteador das condutas sociais. 

REFERENCIAS

BIANCHINI, Alice. MAZZUOLI, Valério. Controle de convencionalidade da Lei Maria da Penha . Disponível no Blog do LFG.  

https://joaoamerico.jusbrasil.com.br/artigos/625909086/stj-criminaliza-o-nao-pagamento-de-icms-declarado

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI87878,91041-Controle+de+Convencionalidade+Valerio+Mazzuoli+versus+STF

Arrendamento Rural ou Contrato de Parceria Agrícola?

CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL OU DE PARCERIA AGRÍCOLA. COMO FUNCIONA A TRIBUTAÇÃO NESSA ÁREA CONFORME O NOVO DECRETO Nº 9.580/2018.

O presente artigo visa fazer uma comparação sucinta das duas formas de negócios rurais dos quais a tributação incide. Nem de longe pensamos em esgotar a matéria, mas sim, esclarecer alguns pontos que julgamos importantes e que merecem um aprofundamento maior no estudo sobre o tema.

Será bem breve. Leia atentamente e procure por mais informações um jurisprudência, Leis e artigos científicos dos quais também foram fonte para o desenvolvimento desse trabalho.

Vamos la?

Contrato de parceria agrícola ou arrendamento rural nada mais são que tipos de contratos bastantes utilizados na área rural que regulam a posse ou o uso temporário da terra para exploração de atividades agrícola, pecuária ou agroindustrial.

Entre ambos existem algumas diferenças que são importantes de serem julgadas antes de qualquer acordo entre as partes, sendo, portanto, e por demais importante uma assessoria jurídica que juntamente entendendo o desejo final das partes, possa auxiliá-los na confecção do instrumento bilateral.

Vamos as diferenças de cada um.

CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL.

Esse contrato é disciplinado pelo art. 3º, do Decreto nº 59.566/66 (regula o estatuto da terra) do qual diz que;

 “arrendamento rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com objetivo de nele ser exercida atividades de exploração agrícola, pecuária, agro industrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da lei”.

ARRENDADOR – O QUE CEDE O IMÓVEL RURAL OU O ALUGA; ARRENDATÁRIO – A PESSOA OU CONJUNTO FAMILIAR, REPRESENTADO PELO SEU CHEFE QUE O RECEBE OU TOMA DE ALUGUEL.

CONTRATO DE PARCERIA RURAL.

O contrato de parceria rural, assim como o de arrendamento, também está disciplinado no Decreto nº 59.566/1966, conforme o seguinte:

 “ parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem (...)

PARCEIRO OUTORGANTE – O CEDENTE, PROPRIETÁRIO OU NÃO QUE ENTREGA OS BENS; PARCEIRO OUTORGADO – A PESSOA OU CONJUNTO FAMILIAR, REPRESENTADO PELO SEU CHEFE QUE OS RECEBE.

Analisando sem maiores problemas entre uma e outra forma de contrato, fica simples perceber que no contrato de parceria as partes rateiam os riscos e os ganhos, já no contrato de arredamento rural esse risco não existe para o arrendador que recebe como se fosse uma locação, só que de imóvel rural uma quantia fixa em dinheiro, sem nenhuma vinculação com o resultado da atividade rural que o arrendatário explora.

A obrigações também são diferentes. Vejamos. No Contrato de Arrendamento Rural o Arrendante (proprietário) se obriga a ceder ao Arrendatário o uso e o gozo do imóvel rural para que nele seja exercida a atividade de exploração, mediante a retribuição ou aluguel.  

No Contrato de Parceria, o parceiro outorgante (proprietário) se obriga a ceder ao parceiro outorgado, o uso específico de imóvel rural para que nele seja exercida a sua atividade, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior e dos frutos, produtos ou lucros.

CONTRATO DE ARRENDAMENTO E PARCERIA AGRÍCOLA – PESSOA FISICA – TRIBUTAÇÃO

Arrendamento

Primeiro cabe verificar que a cessão da posse do imóvel para exploração agrícola, nos contratos de arrendamento não é considerada como atividade rural, conforme preleciona o art. 2º[1] e 13º[2] da Lei 8.023/90.

Isso porque o arrendador não explora nenhuma atividade rural, não sendo à ele aplicável o regime jurídico de tributação da renda desta atividade, previsto nas Leis 8.023/90 e Lei 9.250/95. Ou seja, o arrendador exerce apenas a atividade de locação de imóvel que não consiste em atividade rural, sendo a renda tributada da forma de um aluguel, Decreto nº 9.580/2018, art. 41, II.

Quanto ao arrendatário que exerce diretamente a atividade rural no imóvel que tomou deverá ser beneficiado com a tributação da renda, com base na Leu 8.023/90 de forma diferenciado e favorecida, em seu art. 13 da indigitada Lei.

Nesse aspecto importa mencionar que para que o contribuinte goze dessa condição é indispensável que a relação contratual esteja comprovada documentalmente.

Melhor ainda se esse contrato for registrado em cartório, com reconhecimento de firma, por exemplo, posto que esse documento servirá para afastar qualquer interpretação divergente do fisco em tributar o arrendatário de outra forma que não de atividade rural elevando e muito a carga tributária.

Importa mencionar que a Lei não traz essa obrigatoriedade, mas tão somente comprovação documental. No entanto, na prática apesar de que outros documentos possam fazer essa comprovação, a prevenção ainda é o melhor remédio.

O arrendador, portanto, não pode tributar a receita que recebe como atividade rural posto esse locar o imóvel rural art. 21, Lei 4.506/64. Já o arrendatário deve recolher quando recebido por pessoa física, podendo chegar a 27,5% do valor recebido, na fonte. Cada um pagará o imposto separadamente, na proporção dos rendimentos que lhe couberem, Lei 8.023/90, art. 13.

No caso do arrendatário ser pessoa jurídica a retenção será na fonte, conforme IN Instrução Normativa da receita Federal nº1500/2014, art. 22, VI e 53, I. Nesse aspecto, tem-se por lógica que por não se tratar de atividade rural não há incidência de FUNRURAL  e SENAR.

Parceria Agrícola

No contrato de parceria agrícola, para ambos, tanto o parceiro outorgante – proprietário – quanto ao parceiro outorgado – a tributação se dará como atividade rural.

Poderá ser tributado d duas formas: pelo resultado líquido da atividade rural, ou considerando a base de cálculo para o imposto 20% do resultado da receita bruta[3], sendo a alíquota de 27,5%. Nesse caso a alíquota incidente sobre seu ganho será de 5,5% (20% de base x 27,5% de alíquota).

A forma de apuração será mediante “livro caixa” abrangendo as receitas, as despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integrem a atividade, Lei 9250/95, art. 18. A falta dessa escrituração implicará arbitramento da base de cálculo de 205 da receita bruta do ano calendário, art. 18, §2º, Lei 9.250/95.

QUAL A MELHOR OPÇÃO?

Em comparação entre um e outro, o contrato de arrendamento não parece ser a melhor opção. Isso sobre o aspecto estritamente tributário.

Isso porque o aluguel, no caso do arrendador, não é receita de atividade rural, é um rendimento comum tributado pelo IRPF em até 27,5% ou pelo IRPJ, pelo lucro real – em até 15% mais adicional de 10% sobre a receita tributável da atividade rural, seja pelo lucro presumido – 15% sobre 32% sobre a receita bruta.

No Lucro real (PF ou PJ/ Arrendadora): não há possibilidade de abatimento relativo a investimento ou custos da atividade rural.

No lucro Presumido (PF ou PJ/ Arrendador): PF (arrendadora) – não tem a opção de adoção da base de cálculo presumida de 20% da receita bruta, como ocorre na parceria, haja vista o arrendador não ser considerado produtor rural pelo Fisco para esta receita. PJ (arrendadora) -  Base de cálculo poderá ser reduzida, mas ocorrerá a 32% da receita bruta recebida – e não de 8% como é a regra geral das atividades rurais. Fica claro que a Lei deixa clara a opção em não assumir os valores pagos a título de arrendamento como atividade rural.

Em comparação a parceria agrícola, onde o Fisco entende que ambos os parceiros são produtores rurais, o parceiro proprietário receberá o seu percentual da produção sendo tributado como receita de atividade rural.

Se o parceiro proprietário for PF, poderá ser tributado como lucro presumido – 25% sobre 20% da receita bruta da produção, ou como lucro real – até 27,5% sobre a receita tributável da atividade rural.

1º Caso: BC do IRPF – Parceiro – Proprietário é presumida – 20% (tudo que recebeu da atividade rural), sendo aplicada nesta receita a alíquota progressiva de até 27,5%.

2º Caso: Parceiro – Proprietário PF – poderá abater do IR tudo que ele tiver de despesa e custo vinculado à atividade, reduzindo sua base de cálculo ao eu é considerado receita tributável da atividade rural, (receita bruta menos deduções e compensações legais.

EX: ARRENDAMENTO.

Arrendador PF recebeu R$ 20 milhões, pagará 27,5% sobre esse valor a título de IRPF (R$ 5.500.000,00).

PARCERIA.

Se fosse no contrato de parceria agrícola, o proprietário parceiro poderia aplicar a presunção de 20%, recolhendo os mesmos 27,5%, mas sobre uma receita tributável de R$ 4 milhões (R$ 1.100.000,00). A diferença é gigantesca.

CONCLUSAO

Ante a tudo exposto, ressalta-se que caso tenha sido celebrado um contrato de parceria, esse deve ser seguido dessa forma e não simulado para o contrato de arrendamento (sem assunção de risco pelo proprietário), podendo o Fisco desconsiderar a parceria e tributar os rendimentos como se fossem arrendamento.

A diferença entre um e outro como já dito não está apenas no nome que se dá ao contrato. Deve existir a natureza do qual cada um possui: Arrendamento: valor fixo recebido, inexistência de risco para o arrendador, percentuais de ganhos estabelecidos na lei, etc, ou parceria: valor variável com base na produtividade, parceiro – proprietário submetido aos riscos de produção, percentuais de ganho estabelecidos livremente entre as partes.

Nesse aspecto a parceria e mais recomendada. Todavia, o parceiro – proprietário deve saber que nessa hipótese de contrato também assume os riscos da produção recebendo um valor variável com base na produtividade, e caso fixe valores mensais fixos o Fisco poderá desconsiderar o negócio jurídico aplicando sanções pesadas.

 Referências

https://blogs.canalrural.uol.com.br/leidaterra/2016/02/12/o-arrendamento-de-terras-e-vantajoso/

http://www.portaltributario.com.br/guia/atividades_rurais_pf.html

http://www.jmonline.com.br/novo/?noticias,22,ARTICULISTAS,58936

https://www.cnabrasil.org.br/documentos-tecnicos/perguntas-e-respostas-sobre-o-programa-de-regulariza%C3%A7%C3%A3o-tribut%C3%A1rio-rural-prr-do-funrural

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4504.htm#art95vi

https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/11/0b8e2e3d2878a105e53ea65497be1cab.pdf?x48657

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm

https://blogs.canalrural.uol.com.br/leidaterra/2016/02/12/o-arrendamento-de-terras-e-vantajoso/

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[1] Art. 2º Considera-se atividade rural:

I - a agricultura; II - a pecuária; III - a extração e a exploração vegetal e animal; IV - a exploração da apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; V- vetado; V - a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matéria-prima produzida na área rural explorada, tais como a pasteurização e o acondicionamento do leite, assim como o mel e o suco de laranja, acondicionados em embalagem de apresentação.(Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à mera intermediação de animais e de produtos agrícolas. (Incluído pela Lei nº 9.250, de 1995)

[2] Art. 13. Os arrendatários, os condôminos e os parceiros na exploração da atividade rural, comprovada a situação documentalmente, pagarão o imposto de conformidade com o disposto nesta lei, separadamente, na proporção dos rendimentos que couber a cada um.

[3] A receita bruta da atividade rural é constituída pelo montante das vendas dos produtos oriundos das atividades rurais, exploradas pelo próprio produtor-vendedor.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA

EXECUÇÃO FISCAL E A PENHORA DO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA EXECUTADA.

 Marcos Pinheiro – Advogado.

Lançado do tributo na forma do art. 142 do CTN, notificado o sujeito passivo e finalizado o procedimento administrativo, o crédito tributário torna-se exigível, mas não exequível. Para que tenha o caráter de exequibilidade necessário é a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, posto que só assim, passará o mesmo a gozar de certeza e liquidez – presunção relativa[1].  A certidão de inscrição em dívida ativa, constitui título executivo extrajudicial conforme art. 784, IX do CPC.[2]

            O processo de execução fiscal é regulado pela Lei 6.830/80 aplicando-se subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil para a cobrança de dívida ativa[3] da União, dos Estados, DF, dos Municípios e de suas respectivas autarquias. Uma Lei que visando alcançar os objetivos com rapidez e eficiência tem procedimentos bem simples e desburocratizados, assegurando o direito à ampla defesa.

            Munido da certidão de dívida ativa a execução fiscal terá seu curso normal, ou seja, a peça vestibular indicará o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para citação do executado. Com o despacho, deferindo a inicial importa em ordem para; citação; penhora se não for paga a dívida e nem garantida a execução; arresto[4], se o executado não tiver domicilio ou dele se ocultar; registro de penhora / arresto; e avaliação dos bens penhorados ou arrestados (HARADA, 2017).

            Realizada a citação[5] conforme previsto no artigo 8º[6] o executado terá 5 dias de prazo para pagar a quantia devida, acrescida de juros, multa e demais encargos previstos na certidão e dívida ativa ou garantir a execução por umas das modalidades do artigo 9º[7] da mesma lei de execução. Assim, inocorrendo o pagamento ou a garantia execução, serão penhorados os bens do executado, exceto aqueles legalmente declarados absolutamente impenhoráveis (HARADA, 2017).

            O Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 866[8] admite esse tipo de penhora, sobre o faturamento da empresa, no entanto, sobre o manto da excepcionalidade, haja vista se basear na menor onerosidade, menos gravosa[9] para o cumprimento da medida e que não torne inviável o funcionamento da empresa/executada, além do cumprimento de requisitos dispostos nos parágrafos do indigitado artigo.

            Ressalta-se que não há esse tipo de previsão na Lei 6.830/80, entretanto, a jurisprudência ainda sob a égide do CPC/1973, consagrou a possibilidade de estender tal norma às execuções fiscais com o fito de possibilitar a satisfação do crédito exequendo bem como assegurar a efetividade da tutela executiva, em obediência aos postulados da economia processual, celeridade e instrumentalidade. Como já dito em linhas anteriores trata-se tal medida, por não estar disposta na LEF, de excepcionalidade e subsidiária revelando-se possível, após o esgotamento do art. 11 da lei de execuções, e, ainda, quando não inviabilizar a continuidade da atividade empresarial[10].

            Nesse caminho já é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a penhora sobre o faturamento da empresa é possível desde que devidamente justificada, ante a circunstância da demanda. Demonstrando que houve exaurimento de diligencias por parte do exequente em localizar bens passíveis de penhora e constatado que não há elementos capazes de demonstrar risco à atividade da empresa, a penhora poderá ocorrer sobre o faturamento.

            Contudo, há divergência sob o percentual a ser penhorado. O percentual em muitos casos chega a ser de 30% do faturamento[11], quadro esse que para muitos mostra-se demasiadamente excessivo. A penhora de percentual do faturamento bruto da empresa executada equivale à penhora do próprio estabelecimento empresarial,[12] excepcionalmente permitida pelo §1º do art. 11.[13]

            Sob os argumentos do festejado professos Kiyoshi Harada em sua obra Direito Financeiro e Tributário. 26ª edição, o mesmo se pronuncia endossando que se trata de uma ilegalidade que poderá inviabilizar o cumprimento das obrigações líquidas e certas da empresa executada, inclusive de natureza tributária a ensejar nova execução fiscal, podendo, também, dar origem à instauração de ação penal por infração do art. 2º, II[14] da Lei 8.137/90.

            Menciona-se, por fim, e oportunamente que da mesma forma que existe a excepcionalidade da medida, além do cumprimento dos requisitos impostos, deferida a mesma em percentual que a executada julgue demasiadamente oneroso, para que seja reduzida também deve comprovar que o percentual sobre o faturamento inviabiliza a continuidade de suas atividades. Ou seja, a alegação da onerosidade excessiva, por sua vez, para acolhimento, depende de demonstração cabal no sentido de que a penhora sobre tal percentual efetivamente interfere negativamente no desempenho da atividade empresarial[15]

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[1] Lei 6.830/80. Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

[2] Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais: IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

[3] Dívida ativa tributária e não tributária

[4] É a apreensão judicial dos bens do devedor que podem ser posteriormente reivindicados para o pagamento de uma dívida comprovada. É uma medida cautelar que visa prevenir o perecimento da coisa, e impedir que o devedor, a fim de eximir-se da obrigação, aliene os bens que possui ou transfira-os para nome de terceiros. Para que seja concedido o arresto é indispensável que o credor apresente prova literal da dívida líquida e certa, bem como prova documental da intenção do devedor em não cumprir com sua obrigação.

[5] O despacho que defere a inicial, portanto ordenando a citação, interrompe a prescrição, art. 8º, §2º da Lei 6.830.

[6] Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

[7] Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

[8] Art. 866.  Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1^o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2^o O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. § 3^o Na penhora de percentual de faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.

[9] Art. 805.  Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

[10] Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul. AI nº 70073144511/RS, 2ª Câmara Cível. Voto Des. Lúcia de Fátima, Rel.

[11] Resp nº 36.535-SP, Rel. Min. Garcia Vieira. DJ. 04/10/93

[12] Resp. nº 13.565-SP, Min. Adhemar Maciel. DJ de 03/03/97

[13] Sumula 451 do STJ: “É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.

[14] Não recolhimento, no prazo legal, de tributo retido na fonte.

[15] AgInt no AREsp 1001490/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDA.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDA DE UMA VEZ.  

Se o sujeito passivo não cumpre com a sua obrigação de pagar um tributo a Administração vai ajuizar uma execução fiscal e cobrar judicialmente. E isso implica em falar em “prescrição” e não em decadência.

Contextualizando.

Ao realizar o fato gerador nasce para o sujeito passivo uma obrigação. Só que diferentemente da obrigação que nasce ex lege, independentemente do sujeito passivo, o crédito tributário precisa ser materializado, constituído.

Na sequência, após a obrigação tributária, vem o crédito tributário que vai ser constituído ou pela Administração ou pelo sujeito passivo. Vejam aqui! Até a constituição do crédito se fala em prazo “decadência”.

Então, constituído o crédito, o sujeito passivo deve pagar o tributo. Se ele não paga a Administração vai; 1) inscrever em dívida ativa; 2) emitir a CDA, e; 3) ajuizar a execução fiscal. Só que, para que a Administração faça isso com a finalidade de cobrar o sujeito passivo que não pagou o tributo que era devido, ela tem um prazo, que é o prazo de prescrição.

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Vejam que o artigo fala que o crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data de sua constituição definitiva.  A pergunta é: que data é essa? Qual o momento da constituição definitiva? A resposta é, DEPENDE! Quem constituiu esse crédito tributário? Foi o sujeito passivo ou a Administração? Essa é a primeira pergunta a fazer. Vamos analisar duas possibilidades.

1ª possibilidade: Pela Administração. Se a Administração constituir o crédito tributário ela fará isso por meio de lançamento tributário. O lançamento representa a constituição do crédito tributário, mas não é nesse momento a constituição definitiva. Diante desse lançamento o sujeito passivo tem 30 (trinta) dias para resolver o que ele vai fazer. Pagar, impugnar ou não fazer nada. Se ele paga, não há mais com que se preocupar, pois o crédito estará extinto. O problema é com as outras opções.

Se o sujeito passivo deixa passar esse prazo de 30 (trinta dias) sem nada fazer, esse crédito não poderá mais ser modificado administrativamente, porque ele perdeu o prazo para apresentar a impugnação administrativa, sendo o crédito constituído definitivamente. Então, se ele deixou passar em branco esse prazo, o crédito será constituído definitivamente no 31º dia. Esse crédito, será imutável na esfera administrativa, na judicial, não). O 31º dia é o primeiro dia do prazo de prescrição.

Agora, se ele, sujeito passivo, apresenta impugnação, (dentro do prazo de 30 dias) a coisa muda. A impugnação dá início a um processo administrativo. E o que se busca no processo administrativo? Provar que o lançamento está errado, alterando o crédito tributário administrativamente. Assim, durante todo o andamento do processo, não haverá a constituição definitiva.

Até a decisão final da administração desse processo, não se verifica constituição definitiva do crédito tributário. O processo pode durar 10 (dez) anos, enquanto não tiver uma decisão imutável da administração o crédito não se constitui definitivamente. A constituição definitiva se verifica na decisão final.

2ª Possibilidade: Pelo sujeito passivo. Quando o sujeito passivo constitui o crédito, ele substitui o lançamento tributário realizado pela administração. A hipótese mais comum de constituição do crédito tributário realizado pelo sujeito passivo é a da declaração no lançamento por homologação, ou seja, o sujeito passivo tem a obrigação, o dever de declarar que realizou o fato gerador.

Então, por exemplo com relação ao ICMS, o sujeito passivo quando realiza o fato gerador desse imposto ele é obrigado a apresentar uma declaração dizendo a Fazenda que realizou o fato erador e que deve determinada quantia de tributo.

Depois da declaração ele tem que fazer o pagamento até uma determinada data, obviamente. A título de exemplo, suponhamos que ele tenha que fazer o pagamento relativo ao fato gerador maio de 2009, até 10 de junho de 2009. Declara que deve 10 mil e, na sequência não paga. Se ele não paga, vai precisar realizar o lançamento tributário? Não. Porque a própria declaração já constitui o crédito tributário. (isso, cai muito em provas de concurso).

Então, se ele não paga o próximo passo da Administração é inscrever em dívida ativa, emitir a CDA e ajuizar a execução fiscal, naquele prazo que falei lá em cima, 5 (cinco) anos que é o prazo de prescrição.

A partir de quando esse prazo de prescrição começa a contar. De acordo com o STJ na data do vencimento do tributo, ou seja, nessa data é que se tem a constituição definitiva do crédito tributário. No exemplo que eu dei o prazo que se daria início da contagem da prescrição seria dia 11/06/2009, esse seria o momento da constituição definitiva.

Em síntese, seria: Se foi a Administração que constituiu o crédito tributário vai depender se houve ou não impugnação. Se houve impugnação, da decisão final. Se não houve impugnação, após os 30 dias. Se foi o sujeito passivo, é no vencimento que começa o prazo de prescrição.

Dos efeitos da Inscrição em dívida ativa.

Como eu disse, após a constituição definitiva do crédito tributário, o próximo passo da Administração será a inscrição em dívida ativa.

A inscrição em dívida ativa gera alguns efeitos, quais sejam; a) efeito de prova pré-constituída, art. 204, do CTN, ou seja, o valor que está inscrito está consolidado adquirindo presunção de liquidez e certeza; b) A alienação de bens após a inscrição em dívida ativa é presumivelmente fraudulenta. Nesse caso após a intimação do sujeito passivo da inscrição ele não poderá alienar seus bens, salvo se comprovar que reservou bens para garantir o pagamento do débito, art. 185 do CTN, modificado pela LC 118/05.

 Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

               Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

               ‘Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.

                Essa é a redação antiga. A redação atual é igual, só muda o final:

               Art. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Alterado pela LC-000.118-2005)

               Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Alterado pela LC-000.118-2005)

 E por último; c) a suspensão do prazo prescricional, dado pela redação do art. 2º, §3º da Lei de Execuções Fiscais, lei 6.830/80.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Como estou tratando mais da prescrição intercorrente, vamos analisar com mais cuidado essa questão ok? O que diz o artigo?

Que a Administração terá um tempo maior com a inscrição em dívida ativa, de 180 dias.

Sabemos que com a constituição definitiva do crédito tributário começa a contar a prescrição. A título de exemplo, vamos supor que a constituição definitiva se deu em 10/01/2006. A partir daí começa a contra a prescrição, que possui um prazo de 5 anos. (art. 174, CTN). A Administração inscreve em dívida ativa. 

A prescrição está correndo. A inscrição é feita em 10/01/2007, um ano após. O art. 2º, §3º diz que, com a inscrição em dívida ativa, tem-se a suspensão da prescrição. Decorreu 1 ano, da prescrição que é de 5 anos. Ela fica parada agora pela suspensão do artigo. Por quanto tempo? 180 dias, mais ou menos 6 meses para a Administração. Essa prescrição só volta a correr em 10/07/2007.

Ela estava correndo até a inscrição em dívida ativa. Inscreveu, suspendeu por 180 dias. Eu tive um decurso de 1 ano. Quanto resta? 4 anos de prescrição. Então, se houve um decurso de 1 ano antes, suspende por 180 dias mais 4 anos de prescrição, quando será o termo final para a execução fiscal? O termo final será 10/07/2007 + 4 anos, que será 10/07/2011. Se não houvesse a aplicação da suspensão de 180 dias seriam 5 anos aplicados da constituição definitiva e ai o termo final seria 10/01/2011.

E na prática, o que ocorre? Por óbvio um alagamento do prazo de prescrição. Um prazo eu seria de 5 anos a contar da constituição definitiva passa a ser de, ou pode ser de 5 anos + 180 dias. O art. 2º, §3º fala que a prescrição se suspende por 180 dias ou até o ajuizamento da execução fiscal, se esse ajuizamento da execução fiscal ocorrer dentro desse prazo de 180 dias.

Então vamos a um exemplo prático. Imagine que a execução fiscal seja ajuizada em 10/05/2005. Então, é, em 10/05/2005 que eu retomo o prazo de prescrição. Então, 180 dias em princípio ou até o ajuizamento da execução fiscal, se ela for ajuizada dentro desse prazo de 180 dias. Só que, em uma outra situação, haverá a ampliação do prazo de prescrição, que transforma o prazo de prescrição superior a 5 anos, entrando em contradição com o que preceitua o CTN que nada diz sobre suspensão.

O CTN só diz que a prescrição é de 5 anos a contar da constituição definitiva e ponto final. Viram o conflito entre a LEF e o CTN? E qual prevalece? O STJ vai dizer que o CTN prevalece em relação a essa suspensão do prazo de prescrição.

Vamos ver o que diz o Resp 1055259 de março de 2009;

REsp 1055259 / SC - LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 03/03/2009

8. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN (Precedente: REsp 708.227/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005).

Entendeu né? O alargamento do prazo de mais 180 dias, a mais dos 5 anos, é tão somente para dívidas não tributárias. (Cai em concurso? Despenca). Esse dispositivo não se aplica as dívidas tributárias.

Pessoal a ordem cronológica seria agora falar um pouco sobre a CDA, que vem logo após a inscrição em dívida ativa, No entanto, para que não fique muito longo esse artigo, entraremos agora na própria prescrição intercorrente ok?

Mas tenha em mente que a CDA (Certidão de Dívida Ativa) em um reflexo da inscrição em dívida ativa, um espelho. É um documento que reflete o que está no cadastro interno da Administração. Está no art. 202, 203, do CTN. É um título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal.

Execução Fiscal

Com a constituição definitiva do crédito tributário começa a prescrição. Vem a inscrição em dívida ativa, emite a CDA e a execução fiscal é ajuizada. Esse passo a passo você tem que saber. Mesmo com o ajuizamento da execução fiscal o prazo de prescrição não para, continua a correr.

A prescrição só se interrompe quando o juiz DESPACHA! Que despacho? O que determina a citação. Vamos a um exemplo: constituição definitiva do crédito foi no dia 10/01/04, o fato da execução ter sido ajuizada no dia 08/01/09 garante a inexistência da prescrição? Não necessariamente porque se a constituição definitiva se deu em 10/01/2004, então, o termo final da prescrição, será em 10/01/2009. O que tem que ocorrer para que não haja a prescrição? 

Esse despacho tem que ser proferido até o dia 10/01/2009. Se tiver proferido no dia 11, teve prescrição. Por isso a importância de verificar a data da constituição definitiva e o do despacho e verificar nesse tempo se houve prescrição. Nesse caso uma exceção de pré – executividade pode ser manejada.

Continuando.

No exemplo que citei a prescrição se consolida e não há que se falar em constituição desse crédito tributário. O CTN, dia isso no art. 174, §único, I.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Alterado pela LC-000.118-2005)

Como se vê esse artigo foi alterado pela LC 118/05 para dizer que a interrupção da prescrição se dá pelo despacho do juiz e não pela citação. Ou seja, sendo regulado pela citação, se o sujeito passivo s escondesse ele controlaria a questão da interrupção da prescrição. Então, olhando por esse lado de beneficiar a Administração a LC alterou o artigo citado.

O despacho interrompe a prescrição.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

A prescrição que corre dentro do processo de execução fiscal é chamada de prescrição intercorrente.

Vamos entender melhor? Tem-se o início da prescrição (inscreve em dívida ativa), emite a CDA, ajuíza a execução fiscal, a prescrição continua correndo, vem o despacho e interrompe. ATÉ O DESPACHO A PRESCRIÇÃO É QUALIFICADA COMO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Vem o despacho, a prescrição zera. Só que no mesmo tempo que ela zera ela recomeça.

Então, temos, o prazo de cinco anos contados até o despacho. Chegando no despacho, é zerada a prescrição e recomeça. E se é assim, a Fazenda tem o prazo de 5 anos para exercer sua pretensão, ou seja, cobrar a dívida tributária. Essa prescrição que também recomeça e que também corre dentro do processo é chamada da mesma forma de prescrição intercorrente.

O que o STJ vem discutindo sobre o tema?

O STJ voltou a discutir o tema de como é contado esse prazo da prescrição intercorrente. Os ministros analisaram a matéria sob o recurso especial nº 1.340.553, em caráter repetitivo. É que como eu disse, a LEF prevê a suspensão da execução por 1 ano caso não seja encontrado bens penhoráveis do devedor. Depois disso, o processo será arquivado, sendo que a Fazenda tema mais 5 anos para pedir a penhora de bens. Ao final, desse prazo de 5 anos, se a Fazenda nada fizer o processo é extinto pela prescrição intercorrente.

Então está assim, de um lado o relator (Min. Mauro Campbell da 1ª sessão), entende que o juiz não precisa proferir decisão alguma suspendendo o processo. Se os bens não forem localizados, automaticamente o processo é suspenso, caso em que beneficia o contribuinte.

Do outro lado, entendem que o juiz precisa sim despachar suspendendo o processo, apoiados na ideia de segurança jurídica. Nesse caso, essa interpretação mais literal da LEF, favorece o Fazenda.

O Min. Og Fernandes pediu vistas e disse que devolverá o processo à pauta na próxima reunião, marcada para dia 12 de setembro.

Por fim, a questão também será analisada pelo STF que reconheceu a repercussão geral no RE nº 636.562 que debaterá se é necessária a aprovação de lei complementar para estabelecer o prazo para prescrição em processos de execução fiscal.  Vamos aguardar.

Espero que tenham gostado.

Marcos Pinheiro – Advogado tributarista.