STJ. É CRIME DECLARAR E NÃO PAGAR O ICMS.
Uma rápida visão sobre a constitucionalidade e convencionalidade da decisão.
Se há uma dúvida quanto ao tema, essa dúvida
ainda persiste até os dias de hoje, mesmo com a decisão do STJ sobre a questão.
Então, é possível a prisão do contribuinte que
apura, declara e não paga o tributo? Vejamos um ponto aqui importante.
Trata-se do cotejo entre inadimplemento de
tributos e a prática de crime contra a ordem tributária, por não pagamento de
tributo devido pelo contribuinte.
Bom. O STJ no HC 399.109/SC, entendeu que
existe o crime de apropriação indébita tributária quando empresas declaram o
ICMS e não pagam quando o valor foi repassado a terceiro, consumidor final ou
substituto tributário. O Ministro Rogério Schietti, considerou o tema importante
posto a relevância social e econômica, endossando que a criminalização seria pertinente
– em nossas palavras – no afã de evitar que empresários deixem de recolher o
tributo declarado.
Assim, baseando-se a Corte no art. 2º da Lei
8.137/1990, essa prática deve ser encarada como criminosa, configurando apropriação
indébita, haja vista que não houve o repasse de valores efetivamente recebidos
pelo contribuinte quando a substituição tributária e que de fato ingressaram em
sua receita.
Mas em que momento se consumaria o crime em
tela com a responsabilização do contribuinte, uma vez que a Corte considerou o
crime ocorrido a partir do não recolhimento do tributo, ou seja, antes do
transito em julgado do processo administrativo, momento em que o crédito é de
fato constituído.
É necessário, todavia, que a instrução probatória
como medida de apuração do dolo do empresário pelo não pagamento do tributo, é
primordial para uma responsabilização criminal e aplicação de qualquer tipo de
sanção.
CONTROLE
DE CONVENCIONALIDADE
Caros (as), na lição de Aline Bianchini e
Valério de Oliveira Mazzuoli a validade de uma lei e sua consequente eficácia
depende do exame de sua compatibilidade exclusivamente com a Constituição do
Estado. Hoje, verificar a adequação das leis com a Constituição (controle de
constitucionalidade) é apenas o primeiro passo a fim de garantir validade à
produção do direito doméstico.
Além de compatíveis com a Constituição, as
normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais
ratificados pelo governo em vigor no país, que é o controle de
convencionalidade.
Sem ser muito prolixo e mais objetivo o Brasil
ratificou o pacto São José da Costa Rica, tratando-se de norma supra legal,
aquela em que esse status normativo dos tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato
de ratificação (Habeas
corpus concedido." [HC 95.967, rel.
min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008.]
Pois bem.
O artigo 7º do Pacto São José da Costa Rica,
que foi internalizado pelo Decreto nº 678/1992, aduz sobre o direito à
liberdade, pontuando que “ninguém deve
ser detido por dívidas”. Com efeito o STF, no mesmo sentido já se manifestou
sobre a prisão por dívida em sua Súmula nº 25; “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito”.
Então o que diz o art. 2º da lei 8.137/90?
Que constitui crime da mesma natureza: II- deixar de recolher, o prazo legal, valor
de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Na interpretação sua, leitor, é ou não é uma
inconvencionalidade?
Ainda seguindo o raciocínio, vislumbra-se sem
muitos problemas a inconstitucionalidade, com base no inciso LXVII, do artigo 5º
da
CRFB/88, vejamos: LXVII – não haverá
prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário
e inescusável de obrigação alimentícia” (também a do depositário infiel
suprimido pelo SV 25.
Nesse passo não se pode alegar, ou interpretar casuisticamente
que o empresário estaria sonegando ou fraudando o fisco, mesmo declarando, com a
geração da guia de recolhimento do imposto com a clara demonstração de
interesse em adimplir, e caso não o sendo, entrando em mora civil.
Pelo Código Civil, no art. 394 o devedor é
considerado em mora quando não efetuar o pagamento e credor não quiser recebe-lo
em tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.
Conforme a Ministra Maria Thereza de Assis
Moura bem pontuou, a cobrança de tributos em mora – entenda-se – inadimplemento
fiscal, deve ser realizada pelo procedimento previsto na Lei 6.830/80, em seu
artigo 1º.
CONCLUSAO
De fato, o não recolhimento de tributos, como
fonte derivada que é, traz enormes desequilíbrios sociais e econômicos, principalmente
em políticas públicas que deixam de ser realizadas, paralisam, ou simplesmente acabam.
Dentre outros problemas a inadimplência de uns, acabam por obrigar outros que
efetivamente pagam num ônus financeiro maior.
Mesmo assim,
trazer a lume questões econômicas com o fito de qualificar condutas como
criminosas, pelo menos nesse tema, é preocupante, haja vista o setor
empresarial ser uma unidade econômica potencialmente forte na sociedade
brasileira do qual gera empregos e movimenta a economia.
Vincular tal medida criminosa, contrariando questões
convencionas e constitucionais é um retrocesso endossado pelo judiciário, na contramão
da confiança e segurança jurídica, principio esse norteador das condutas
sociais.
REFERENCIAS
BIANCHINI,
Alice. MAZZUOLI, Valério. Controle de
convencionalidade da Lei Maria da Penha . Disponível no Blog do LFG.
https://joaoamerico.jusbrasil.com.br/artigos/625909086/stj-criminaliza-o-nao-pagamento-de-icms-declarado
https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI87878,91041-Controle+de+Convencionalidade+Valerio+Mazzuoli+versus+STF
