Execução Fiscal. Emissão da CDA. Início da execução fiscal.

EXECUÇÃO FISCAL. PASSO À PASSO (2/3).

Emissão da CDA. Início da execução fiscal. 

Pessoal, no primeiro artigo que fiz dessa série, paramos quanto aos efeitos da inscrição em dívida ativa, quais sejam; a) presunção de liquidez e certeza; b) presunção de fraude à execução após a intimação da inscrição em dívida ativa e não mais em fase de execução e; c) suspenção da prescrição que somente é aplicada a dívidas não tributárias.

Passamos então a emissão da CDA.

EMISSÃO DA CDA

            CDA (Certidão de Dívida Ativa) nada mais é do que um reflexo da inscrição em dívida ativa. É um documento que reflete o que está na inscrição nos cadastros internos da Administração. Assim sendo, a CDA conterá todos os elementos da inscrição em dívida ativa; a) credito tributário, constituição definitiva, dívida ativa e CDA.

            A CDA vai conter todos os elementos da inscrição, aqueles elencados no art. 202 do CTN, ou seja, os elementos materiais e formais. Além deles o art. 202 do CTN, os diz ainda sobre dois; a indicação do livro e indicação da folha, vejamos;

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

            Hoje, diferentemente de tempos atrás a inscrição era feita em livros de forma manual. Todavia, mesmo sendo de forma eletrônica a inscrição em dívida ativa, isso não afasta a obrigação implantada em lei.

Uma observação, só a certidão tem indicação em livro e folha, a inscrição, não.

            Então, cumprido todos os elementos formais e materiais transcritos a partir da inscrição em dívida ativa, indicação de livro e folha, a CDA, faz as vezes de título executivo, que servirá de base para que a execução fiscal seja ajuizada.

            Lembrem-se que o título executivo, nesse caso, é extrajudicial, a CDA, que embasará a execução fiscal. Assim sendo, de forma cronológica eu tenho; 1. A inscrição em dívida ativa para que seja; 2. emitida a CDA e 3. a execução fiscal. 1 e 2, são os atos preparatórios para que o título seja formado.

            Bom, eu falei que se tudo tiver certinho, com o cumprimento de todos os elementos do art. 202, do CTN haverá a formação do título e a execução fiscal. Mas e se houver alguma falha? Por exemplo, nos elementos materiais. Aí teremos o art. 203, do CTN;

Art. 203 - A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

            O resultado dessa falha será a nulidade da inscrição e de todo o processo que decorre dessa nulidade. Ou seja, se a inscrição tiver uma falha, o próprio título executivo terá falha, já que foi constituído com base em uma falha lá trás, na inscrição em dívida ativa. Enfim, todo o processo de cobrança do crédito, cai.

            Só que o próprio art. 203 faz uma ressalva. E ela é benéfica a administração, claro. Como forma de solucionar essa nulidade estabelece que, essa nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância. De primeira instancia no processo de execução fiscal, substituindo a certidão nula, daquele título executivo que é nulo.

            Vejamos;

            Tem-se uma inscrição em dívida ativa e a emissão de uma CDA que considera todos os dados da inscrição. Ocorre que, há uma falha aos requisitos do art. 202, do CTN. Nesse caso o próprio título executivo será nulo, ou seja, a cobrança será nula.

            Mas pode acontecer e acontece da inscrição ser nula, a CDA ser emitida (que será nula) e ainda assim ser ajuizada a execução fiscal. E ai? O sujeito passivo é citado e no momento da citação percebe essa nulidade. Ele apresenta uma petição informando, acusando essa nulidade da inscrição e da CDA. E o que a Fazenda pode fazer? Ela pode substituir a CDA, e ela o fará. Mas ela tem um prazo, que é a decisão de primeira instancia da execução fiscal. Além de ela obedecer esse prazo, tem mais uma condição que é a devolução ao sujeito passivo da possibilidade de defesa.

            Ora, se se tem um novo título executivo deve o sujeito passivo se defender do que é novo, do que antes não tinha conhecimento. Só que essa defesa, por uma lógica processual, fica limitada a parte que foi objeto de modificação.

            Então finalizando a análise dos atos preparatórios da execução fiscal, o art. 203, do CTN nos dá, como dito, o prazo e a condição mediante o qual a substituição do título será realizada.

EXECUÇÃO FISCAL

            Pronto, chegamos na tal execução fiscal. Vamos à ela.

            Como eu disse no primeiro artigo, com a constituição definitiva, dá-se início à prescrição. Inscreve em dívida ativa (desconsidera a suspensão do prazo de 180 dias porque trata-se de débito tributário, conforme entendimento pacífico do STJ), emite a CDA e a execução é ajuizada.

            Vejam, o prazo de prescrição que teve início com a constituição definitiva do crédito, não se interrompe porque foi ajuizada a execução fiscal, ela (prescrição), corre.

            O CTN nada diz contra isso. Ele diz que a prescrição continua apesar do ajuizamento da execução fiscal e será somente interrompida com o despacho. Que despacho? O despacho que determina a citação. Aí sim, ter-se-á a interrupção.

            Um exemplo: A constituição definitiva do crédito deu-se em 20/01/2004, o fato da execução fiscal ter sido ajuizada em 18/01/2009 garante a inexistência da prescrição? Não necessariamente já que a constituição definitiva foi em 20/01/2004. Assim, o termo final da prescrição, desconsiderando a suspensão, será em 20/01/2009.

Quando, nesse caso, haverá a prescrição? Esse despacho tem que ser proferido até o dia 20/01/2009. Se for proferido no dia 21, terá prescrito. Com a prescrição consolidada, não há mais que se falar em constituição definitiva desse crédito tributário.

Vamos ver o que diz o art. 174, § único, I

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Alterado pela LC-000.118-2005)

            Caros, no final desse parágrafo, dá para ver que ele foi alterado pela LC 118/05. Bom, se foi alterado é porque existia uma redação anterior a vigente, que dizia o seguinte; que o que interrompe a prescrição é a citação pessoal ao devedor e não o despacho, como é hoje.

            Na prática o que ocorria anteriormente. Quem controlava a prescrição era o sujeito passivo. Como assim? Ora, se a prescrição se interrompia somente com sua citação pessoal, ele se esquivava dessa citação e a prescrição era consumada.

            Mas não foi só por esse motivo, o que já era bastante, que houve alteração do indigitado artigo do CTN pela LC 118/05. Também foi, porque o CTN estava em desacordo com a LEF e nesse caso específico era mais vantajoso para a Administração o que estava na LEF do que o CTN.

            E o que diz a LEF em seu art. 8º, §2º, que a interrupção ocorre com o despacho. E o CTN dizia: que a interrupção ocorria coma citação pessoal. Viram o conflito? Quem manda nos casos de prescrição e decadência? O CTN de acordo com o STJ, porque é ele que tem competência prescrição em matéria tributária. Mas essa prevalência desfavorecia a Administração e beneficiava o sujeito passivo que não queria pagar o tributo.

            Está aí o objetivo da LC 118/05, harmonizar a redação do CTN com a LEF. Até a LC 118/05, esse dispositivo da LEF somente se aplicava a dívidas NÃO, tributárias, com acontece ainda com a suspensão da prescrição.

            Mas, como sempre, discussões após uma lei, são inerentes ao direito. E nesse caso foi a seguinte; uma discussão relativa ao momento em que esse despacho deve ser proferido para interromper a prescrição.

            Ou melhor, a partir de quando o despacho interrompe? Nos processos em curso ou somente nos processos novos? Como fica a aplicação dessa nova regra da LC 118/05. Foi uma questão bem debatida na jurisprudência de forma que existem 3 possibilidades, dos quais deixarei para o próximo e último artigo.

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EXECUÇÃO FISCAL. PASSO À PASSO.(1/3)

EXECUÇÃO FISCAL. PASSO À PASSO.(1/3)

A primeira coisa que você deve ter em mente é que nessa fase, já se esgotou a discussão sobre o crédito tributário na área administrativa. Isso porque, se chegou na execução fiscal é sinal que o crédito, já foi definitivamente constituído (imutável) e não há mais o que discutir administrativamente sobre ele. Bom, então, se estamos a falar de execução fiscal, o contribuinte não pagou o que foi decidido em sede administrativa o que acabou dando início aos atos preparatórios da execução fiscal que se inicia pela inscrição em dívida ativa, que após será gerada em certidão e por conseguinte a execução que terá como base, espelho, essa certidão.

Mas sem mais conversa, valos ao que interessa.

Da inscrição em dívida ativa

            Vamos começar pelo artigo 201 do CTN;

Art. 201 - Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Esclarecendo esse artigo, o que de fato ele quer dizer?

Lembrem-se que, a inscrição em dívida ativa somente se dará quando houver a constituição definitiva do crédito tributário. E quando se dará essa constituição definitiva? Quando o crédito for imutável, ou seja, não caberá mais reclamação em sede administrativa.

            Importa ressaltar que se o lançamento foi feito pela administração e intimado o autor a pagar o débito, esse não o fizer, ou nada fizer (impugnar, por exemplo, em 30 dias) a constituição do credito definitivo se dará do 31º dia.

            A inscrição em dívida ativa e a própria consolidação do débito, é um cadastro da administração, tão somente. OBS: Administrativamente esse débito não poderá mais ser mudado, isso não quer dizer que judicialmente não o será.

            A dívida ativa, é composta por débitos que a Administração tem à receber, isso quer dizer dívidas tributarias e não tributárias. Se caso for tributária, como é o caso, o CTN é que regula essa matéria. Da mesma forma tratando-se de tributo, de um modo geral, a dívida ativa será regulada pela Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830/80.

            Existe entre ambas como já é d conhecimento de muitos um conflito em se tratando de dívida tributária, sob o aspecto de qual norma deve prevalecer. Sem medo, o entendimento do STJ é de que o CTN, sempre deve prevalecer. Esse conflito existe porque a Lei 6.830/80 regula dívidas tributárias e não tributárias.

Elementos da dívida ativa.

            Vimos que o artigo 201 do CTN, conceitua o que é dívida ativa. O art. 202 do mesmo dispositivo estabelece o conteúdo mínimo; materiais e formais.

Elementos materiais da dívida ativa: identificação do sujeito passivo que poderá ser (contribuinte ou responsável) além do domicílio ou residência.

Identificação da quantia devida + juros e identificação da origem e natureza do débito.

Quanto a esse último aspecto a natureza é referente ao fato de ser ou não um débito tributário, por exemplo: ICMS, IR, etc. Quanto a origem é o que originou, ou que deu causa aquele débito, o fato gerador, além da lei que fundamenta essa exigência

Elementos formais da dívida ativa:

            Indicação da data de inscrição em dívida ativa;

Indicação do número do processo administrativo que originou a dívida (caso haja). Aqui um ponto importante! Por que, caso haja um processo administrativo?

Por que a constituição do crédito tributário pode ocorrer de duas formas; 1. Pelo próprio contribuinte, que declara e não paga. Qual o próximo passo da Administração? Inscrever em dívida ativa sem processo administrativo. 2.ou pelo lançamento da própria administração.

Art. 202 - O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

               I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

               II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

               III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

               IV - a data em que foi inscrita;

               V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

A ausência de qualquer desses elementos torna nula a inscrição. É bem verdade que a nulidade poderá ser sanada pela Administração (falarei disso mais adiante).

Agora e se houver ausência na indicação do número do processo administrativo, poder- se- á considerar nulo? Não, porque como já falamos, somente se houver processo administrativo que será necessário indicar o número dele.

Efeitos da inscrição

Inscrito em dívida ativa, significa já estamos no caminho da execução fiscal. Então tem-se; a constituição do crédito tributário, depois sua constituição definitiva e começa a contra o prazo de prescrição. Sim, prescrição. Após o lançamento, constituição do crédito se fala em prescrição e não em decadência. Decadência é o prazo que a administração tem para lançar!

Farei um breve parêntese sobre a prescrição.

Quando começa a contar o prazo de prescrição para a Administração Pública executar? Depende. Primeiro devemos olhar quem foi que constitui o crédito, se foi o sujeito passivo ou se foi a Administração.

Se foi a Administração: 1. Se após 30 dias que é o prazo para impugnar um lançamento por exemplo e ele (sujeito passivo) nada fizer, perder esse prazo, o início da contagem da prescrição se dará no 31º dia; 2. se ele impugnou e aí teremos o início do processo administrativo, não há como especificar um prazo de início certo, porque se dará somente após o fim do processo com a constituição definitiva. OBS: A Administração por meio do lançamento, constitui o crédito tributário.

Se o sujeito passivo, por exemplo, constituiu o crédito tributário, declarou e não pagou o imposto, por exemplo, devia R$ 10.000,00 de ICMS em 10/06/2016 tendo que recolher em 10/07/2016 e não pagou, o início da prescrição se dará quando do vencimento do dia que deveria pagar, portanto em 11/07/2016. OBS: Sujeito passivo não lança. O que ele faz é constituir o crédito tributário. O lançamento é atividade da Administração. OBS 2: Se o sujeito passivo declarou e não pagou, não há necessidade da administração efetuar o lançamento, já que o crédito tributário já foi constituído pelo sujeito passivo. Então o próximo passo da administração é inscrever em dívida ativa diretamente, emitir a CDA e executar. OBS 3: 11/07/2016, no exemplo citado é a data que haverá a constituição definitiva do crédito tributário, por isso, início da prescrição, conforme entendimento do STJ.

Retomemos sobre os efeitos da inscrição em dívida ativa.

1      Efeito de prova pré – constituída.

O art. 204 do CTN, nos dirá qual é esse efeito. Em resumo presunção de certeza e liquidez. Ou seja, tendo sido realizada a inscrição em dívida ativa, o crédito tributário adquire essa presunção, além do que, também ser uma prova pré- constituída do qual o sujeito passivo deve afastar ao apresentar sua defesa.

Vejam que a questão em torno da certeza e liquidez é de suma importância, dado que, se o sujeito passivo não concorda com a inscrição em dívida ativa, deve ele provar que a mesma está errada.

Um ponto importante que tem relação direta com o art. 204 do CTN diz respeito a responsabilidade do sócio. Por ser questão de outro tema específico, “responsabilidade tributária”, me aterei com brevidade.

Aqui é o seguinte, se na inscrição de dívida ativa tiver indicado o nome do sócio é ele que tem que provar, inversão do ônus da prova, que não agiu com dolo ou fraude. Inversão do ônus da prova tem efeito de prova pré-constituída.

Vejamos:

Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

            Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Pense assim; tudo que a Fazenda indicou, colocou na inscrição em dívida ativa é verdade, ao menos em princípio, devendo o sujeito passivo provar que o que está lá está errado.

2      Alienação de bens após inscrição em dívida ativa é presumivelmente fraudulenta

O segundo efeito diz respeito ao art. 185 do CTN que trata de outra presunção, especificamente a de fraude em face do sujeito passivo, com vistas a inscrição em dívida ativa.

O que na prática ocorre nessa fase. Tem-se o crédito tributário constituído. Depois o crédito tributário definitivamente constituído. É a partir da constituição definitiva que poderá, esse crédito ser inscrito em dívida, claro, se o sujeito passivo não pagar.

Mas vamos imaginar que ele não pague. O que poderá ocorrer. Certamente esse crédito figurará na inscrição em dívida ativa, depois terá a CDA e depois a execução fiscal. Só que no momento que o crédito for para inscrição em dívida ativa, o sujeito passivo irá receber uma intimação o avisando.

Se após o recebimento dessa intimação ele realizar alguma alienação, incidirá o art 185 do CTN, dizendo que essa alienação é presumivelmente fraudulenta. Isso porque, se esta alienando, vendendo seus bens, o objetivo dele é frustrar a execução fiscal.

Assim como o art. 204 do CTN, essa fraude é presumida e pode ser afastada pelo sujeito passivo. E como ela pode ser afastada. Demonstrando que tem reservado bens suficientes para o pagamento do débito. Nesse caso a presunção de fraude é afastada.

Essa questão é de extrema relevância. O art. 185 do CTN foi alterado pela Lei Complementar nº 118/05. Antes, redação original, a presunção de fraude ocorria somente na fase de execução fiscal em curso. Vem a LC 118/05, e antecipa essa presunção de fraude, ou seja, dizendo que a presunção de fraude já ocorre na inscrição em dívida ativa.

Essa nova regra passou a valer a partir de 09/06/2005. Então, somente após essa data, as alienações realizadas depois da inscrição em dívida ativa e depois da intimação da inscrição, já são suficientes para a configuração da fraude.

Vejamos; COMO ERA

Art. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

            ‘Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.

                                     COMO FICOU

Art. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Alterado pela LC-000.118-2005)

            Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Alterado pela LC-000.118-2005)

Veja que após a alteração de LC 118/05, não se fala mais em execução.

3      Suspensão do prazo prescricional

 O terceiro efeito, assim como os demais, também são importantes. E ele está previsto no art. 2º, §3º da Lei 6.830/80;

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

O que diz esse artigo? Ele acrescenta mais tempo à Fazenda, “dá um folego” maior, de 180 dias para a inscrição em dívida ativa pela Administração. Ou seja, em 180 dias, não haverá prazo de prescrição em curso.

E assim o terceiro efeito da inscrição em dívida ativa é a suspensão do prazo de prescrição, conforme a artigo acima citado.

Muito bem, e então vamos analisar quando começa a contar o prazo de prescrição. Após a constituição definitiva do crédito tributário.

Vamos a um exemplo. A constituição definitiva se deu em 20/01/2004. A partir daí começa-se a contar a prescrição, que possui prazo de 5 anos, art. 174 do CTN. Constituído o crédito definitivo, o próximo passo da Administração é inscrever o sujeito em dívida ativa. A prescrição está correndo. A inscrição se deu em 20/01/2005, um ano após a inscrição devido a burocracia administrativa.

O art. 2º, §3º da lei 6.830/80, diz que com a inscrição em dívida ativa tem-se a suspensão da prescrição. Ou seja, nesse caso, a prescrição que estava em curso, do que já tinha decorrido o prazo de 1 ano dos 5, fica parada. Parada por 180 dias, conforme o artigo citado. Fica parada!

Ou seja a administração tem aí, mais ou menos 6 meses (180 dias). Então, se ela fica parada por esse tempo significa dizer que a prescrição só voltaria a correr no dia 20/07/2005.

Correu a prescrição até a inscrição em dívida ativa. Inscreveu, suspendeu pelo prazo de 180 dias e só volta a correr em 20/07/2005. Volta a correr de onde tinha parado, esse é o efeito da suspensão da prescrição.

Cronologicamente temos; 5 anos para prescrever após a constituição definitiva. A Administração passou 1 ano para inscrever, sobrou 4 anos de prescrição. Houve 1 ano de decurso, suspendeu por 180 dias mais 4 anos de prescrição. Se tem mais 4 anos de prescrição o termo final para a execução fiscal será em 20/07/2005 + 4 anos, que se dará em 20/07/2009.

Se não houvesse essa aplicação da suspensão de 180 dias seriam 5 anos após a constituição definitiva sendo o termo final para a execução fiscal se dando em 20/01/2004 + 5 anos, que seria em 20/01/2009.

Não precisamos ir além na interpretação do indigitado artigo, que no caso em tela há um alargamento do prazo de prescrição. E isso é bom para quem? Óbvio, para a Administração. Ou seja, o que era de 5 anos, passa a ser, ou pode ser, de 5 anos + 180 dias.

O dispositivo fala que a suspensão da prescrição fica suspensa por 180 dias ou até a o ajuizamento da execução fiscal. Melhor dizendo, se esse ajuizamento ocorrer dentro do prazo de 180 dias.

Exemplificando a situação;

Ajuizamento da execução fiscal em 20/05/2005. Então é em 20/05/2005 que se retoma o prazo de prescrição. Lembre-se 180 dias, em princípio ou até o ajuizamento da execução fiscal, se ela for ajuizada dentro desse prazo de 180 dias.

O que ocorre na prática é que esse prazo de prescrição será ampliado, o que era de 5 anos passa ater um prazo maior. E isso faz com que nasça um conflito com o CTN, que nada diz sobre suspensão.

O CTN fala sobre hipóteses de interrupção da prescrição e não em suspensão. Diz o CTN que a prescrição é a partir da constituição definitiva, só. E ai, tem –se o conflito entre o CTN e a LEF.

E havendo um conflito entre essas normas, o STJ, já se pronunciou, no que tange a questões relativas a débitos tributário pelo CTN.

Vejamos;

REsp 1055259 / SC - LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 03/03/2009

8. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN (Precedente: REsp 708.227/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005).

Fechando, esse dispositivo da LEF não se aplica as dívidas tributárias, mas sim as de natureza, não tributárias.

Por fim, os efeitos da inscrição em dívida ativa são; a) presunção de liquidez e certeza; b) presunção de fraude à execução após a intimação da inscrição em dívida ativa e não mais em fase de execução e; c) suspenção da prescrição que somente é aplicada a dívidas não tributárias.

Continuarei com mais dois artigos sobre a emissão da CDA e darei início especificamente à Execução Fiscal.

Marcos Pinheiro – Advogado

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Sócio quotista que não exerceu a administração da empresa não pode ser responsabilizado pela dívida da sociedade. Breves Comentários.

TRF 1: Sócio quotista que não exerceu a administração da empresa não pode ser responsabilizado pela dívida da sociedade. Breves Comentários.

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A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto por sócio de uma empresa contra decisão do Juízo da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG, que julgou improcedente a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo agravante, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

Ao recorrer, o apelante sustentou que jamais exerceu atividade de gerência na empresa, participando apenas como sócio quotista, não podendo se cogitar em responsabilidade pelos débitos fiscais.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, destacou que "o Código Tributário Nacional, ao tratar da responsabilidade tributária de terceiros, é expresso no sentido de que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".

O magistrado ressaltou ainda que é pacífico o entendimento segundo o qual o sócio quotista, que não exerceu a administração da empresa, não pode ser responsabilizado pela dívida da sociedade.

Diante do exposto, a Turma, deu provimento ao agravo de instrumento, para excluir o nome do agravante do polo passivo da Execução Fiscal, nos termos do voto do relator.

COMENTÁRIOS 

Em verdade existem duas hipóteses de responsabilidade pelos sócios, que estão no CTN, nos artigos 134, VII e 135, III. 

o art. 134, VII, trata da responsabilidade dos sócios na liquidação de sociedade de pessoas, ou seja, nesse caso o sócio terá uma responsabilidade solidária e pela prática de atos culposos. Ressalta-se que essa modalidade de responsabilidade não é a regra do CTN e sim uma exceção por ser bastante específica. 

O sócio só será responsável, no caso da liquidação de uma sociedade de pessoas. Se for de capital, por exemplo, uma LTDA não se aplica o art. 134, VII do CTN, por ser sociedade de capital. 

Como dito trata-se de algo muito específico. Isso porque, não é a regra, uma exceção só se aplicando na liquidação de sociedade de pessoas. 

A exemplo, trago jurisprudência, de um julgamento de embargos de declaração no REsp 109143; 

EDcl no REsp 109143 / PR - Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA – DJ 02/05/2005 p. 255 (...) 2. Quanto à alegação de que teria ocorrido dissolução irregular da sociedade, a ensejar a responsabilização dos sócios nos termos do art. 134, VII, do CTN, convém destacar que o aresto recorrido afastou a incidência desse dispositivo legal sob o argumento de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se constitui numa sociedade de pessoas.

Como esta modalidade de responsabilidade é a exceção, a regra é a do art. 135, III, que dirá sobre a responsabilidade dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica. 

A questão possui grande envergadura de importância, pois trata-se de uma responsabilidade pessoal , no qual ter-se-á a exclusão da pessoa jurídica e portanto, sua desconsideração para transferências dos débitos que eram da PJ e transferida para o sócio. 

CONDIÇÕES

Quais são as condições para que isso ocorra? 

O Sócio tem que ter prejudicado a pessoa jurídica pela prática de atos dolosos, fraudulentos e por conta disso, desses atos, não houve  o pagamento de tributos. Exemplo desses atos podem ser; atos com excesso de poder, com infração à lei, a contrato social ou estatuto, 

Outros podem ser considerados como; desvio de recursos da empresa, fraude de balanço, falsificação de guias. Nesses exemplos, ele pode ser responsabilizado. 

Todavia, além da prática de atos dolosos, cujo resultado é o não pagamento do tributo, esse sócio tem que ter o poder de gestão, e é nesse ponto a discussão gerada na decisão do TRF1,, seja um sócio gerente ou um sócio -administrador. 

Ou seja, não basta ser sócio. Ele precisa ter praticado e contribuído efetivamente desses atos que elenquei acima. 

Sendo assim, existe uma concomitância de condições; 

1ª Condição: etá no caput; prática de atos dolosos 

2ª Condição: inciso III; poder de gestão

Nesse passo, delimitado pelo art. 135, III do CTN a Fazenda interpretou - o de uma forma bastante peculiar. " os sócios que tenha praticado ato com infração de lei, se caso tenham poder de gestão, será responsável". Isso porque, dentro dos atos dolosos, há infração à lei. Então no entendimento da Fazenda esse sócio será o responsável pelo pagamento de débitos da pessoa jurídica. 

Ora, no entendimento deles, se o tributo está previsto em lei, e o não pagamento do tributo é infração à lei, então há um cometimento de infração à lei, simplesmente por não pagar o tributo, e se é assim o sócio tem que ser responsável. 

Entendem que o simples não pagamento do tributo, independentemente de ter sido motivado por um ato doloso, ainda que tenha sido por falta de dinheiro, já gera a responsabilidade do sócio, posto que o art. 135, caput, fala de infração à lei e não pagar tributo é cometer infração à lei. 

A Fazenda ao ter esse entendimento, pretende tão somente desvincular à infração à lei da prática desses atos dolosos, fraudulentos, com intuito d configurar que até mesmo o simples inadimplemento, já poderia ensejar a responsabilidade do sócio. 

 Essa tese não fora aceita no STJ entendendo a Corte que a infração á lei é vinculada à prática de um ato doloso, fraudulento. O fato de o sócio não pagar porque não tem dinheiro, por exemplo, escolher entre pagar os funcionários ao tributo, essa escolha, não está vinculada à fraude, não gera responsabilidade do sócio. Isso de forma bastante consolidada. 

Vejamos; 

EAg 494887 / RS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO - Ministro HUMBERTO MARTINS Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 05/05/2008 

1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios

restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos.

Deve o sócio, ter inviabilizado por meio de algum ato seu o pagamento do tributo, uma to fraudulento, doloso. Repisa-se que o simples fato de ele não pagar o tributo porque não tinha dinheiro não gera a responsabilidade tributária do sócio. 

EREsp 174532 / PR - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - JOSÉ DELGADO S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 20/08/2001.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Embargos de Divergência rejeitados.

A responsabilidade do sócio não é solidária co a pessoa jurídica. Se deixou de pagar, o sócio porque não tinha dinheiro, ão tem que responder por isso, entendimento consolidado nesta Corte. 

Marco Pinheiro - Advogado