PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDA.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDA DE UMA VEZ.  

Se o sujeito passivo não cumpre com a sua obrigação de pagar um tributo a Administração vai ajuizar uma execução fiscal e cobrar judicialmente. E isso implica em falar em “prescrição” e não em decadência.

Contextualizando.

Ao realizar o fato gerador nasce para o sujeito passivo uma obrigação. Só que diferentemente da obrigação que nasce ex lege, independentemente do sujeito passivo, o crédito tributário precisa ser materializado, constituído.

Na sequência, após a obrigação tributária, vem o crédito tributário que vai ser constituído ou pela Administração ou pelo sujeito passivo. Vejam aqui! Até a constituição do crédito se fala em prazo “decadência”.

Então, constituído o crédito, o sujeito passivo deve pagar o tributo. Se ele não paga a Administração vai; 1) inscrever em dívida ativa; 2) emitir a CDA, e; 3) ajuizar a execução fiscal. Só que, para que a Administração faça isso com a finalidade de cobrar o sujeito passivo que não pagou o tributo que era devido, ela tem um prazo, que é o prazo de prescrição.

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Vejam que o artigo fala que o crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data de sua constituição definitiva.  A pergunta é: que data é essa? Qual o momento da constituição definitiva? A resposta é, DEPENDE! Quem constituiu esse crédito tributário? Foi o sujeito passivo ou a Administração? Essa é a primeira pergunta a fazer. Vamos analisar duas possibilidades.

1ª possibilidade: Pela Administração. Se a Administração constituir o crédito tributário ela fará isso por meio de lançamento tributário. O lançamento representa a constituição do crédito tributário, mas não é nesse momento a constituição definitiva. Diante desse lançamento o sujeito passivo tem 30 (trinta) dias para resolver o que ele vai fazer. Pagar, impugnar ou não fazer nada. Se ele paga, não há mais com que se preocupar, pois o crédito estará extinto. O problema é com as outras opções.

Se o sujeito passivo deixa passar esse prazo de 30 (trinta dias) sem nada fazer, esse crédito não poderá mais ser modificado administrativamente, porque ele perdeu o prazo para apresentar a impugnação administrativa, sendo o crédito constituído definitivamente. Então, se ele deixou passar em branco esse prazo, o crédito será constituído definitivamente no 31º dia. Esse crédito, será imutável na esfera administrativa, na judicial, não). O 31º dia é o primeiro dia do prazo de prescrição.

Agora, se ele, sujeito passivo, apresenta impugnação, (dentro do prazo de 30 dias) a coisa muda. A impugnação dá início a um processo administrativo. E o que se busca no processo administrativo? Provar que o lançamento está errado, alterando o crédito tributário administrativamente. Assim, durante todo o andamento do processo, não haverá a constituição definitiva.

Até a decisão final da administração desse processo, não se verifica constituição definitiva do crédito tributário. O processo pode durar 10 (dez) anos, enquanto não tiver uma decisão imutável da administração o crédito não se constitui definitivamente. A constituição definitiva se verifica na decisão final.

2ª Possibilidade: Pelo sujeito passivo. Quando o sujeito passivo constitui o crédito, ele substitui o lançamento tributário realizado pela administração. A hipótese mais comum de constituição do crédito tributário realizado pelo sujeito passivo é a da declaração no lançamento por homologação, ou seja, o sujeito passivo tem a obrigação, o dever de declarar que realizou o fato gerador.

Então, por exemplo com relação ao ICMS, o sujeito passivo quando realiza o fato gerador desse imposto ele é obrigado a apresentar uma declaração dizendo a Fazenda que realizou o fato erador e que deve determinada quantia de tributo.

Depois da declaração ele tem que fazer o pagamento até uma determinada data, obviamente. A título de exemplo, suponhamos que ele tenha que fazer o pagamento relativo ao fato gerador maio de 2009, até 10 de junho de 2009. Declara que deve 10 mil e, na sequência não paga. Se ele não paga, vai precisar realizar o lançamento tributário? Não. Porque a própria declaração já constitui o crédito tributário. (isso, cai muito em provas de concurso).

Então, se ele não paga o próximo passo da Administração é inscrever em dívida ativa, emitir a CDA e ajuizar a execução fiscal, naquele prazo que falei lá em cima, 5 (cinco) anos que é o prazo de prescrição.

A partir de quando esse prazo de prescrição começa a contar. De acordo com o STJ na data do vencimento do tributo, ou seja, nessa data é que se tem a constituição definitiva do crédito tributário. No exemplo que eu dei o prazo que se daria início da contagem da prescrição seria dia 11/06/2009, esse seria o momento da constituição definitiva.

Em síntese, seria: Se foi a Administração que constituiu o crédito tributário vai depender se houve ou não impugnação. Se houve impugnação, da decisão final. Se não houve impugnação, após os 30 dias. Se foi o sujeito passivo, é no vencimento que começa o prazo de prescrição.

Dos efeitos da Inscrição em dívida ativa.

Como eu disse, após a constituição definitiva do crédito tributário, o próximo passo da Administração será a inscrição em dívida ativa.

A inscrição em dívida ativa gera alguns efeitos, quais sejam; a) efeito de prova pré-constituída, art. 204, do CTN, ou seja, o valor que está inscrito está consolidado adquirindo presunção de liquidez e certeza; b) A alienação de bens após a inscrição em dívida ativa é presumivelmente fraudulenta. Nesse caso após a intimação do sujeito passivo da inscrição ele não poderá alienar seus bens, salvo se comprovar que reservou bens para garantir o pagamento do débito, art. 185 do CTN, modificado pela LC 118/05.

 Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

               Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

               ‘Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.

                Essa é a redação antiga. A redação atual é igual, só muda o final:

               Art. 185 - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Alterado pela LC-000.118-2005)

               Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Alterado pela LC-000.118-2005)

 E por último; c) a suspensão do prazo prescricional, dado pela redação do art. 2º, §3º da Lei de Execuções Fiscais, lei 6.830/80.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Como estou tratando mais da prescrição intercorrente, vamos analisar com mais cuidado essa questão ok? O que diz o artigo?

Que a Administração terá um tempo maior com a inscrição em dívida ativa, de 180 dias.

Sabemos que com a constituição definitiva do crédito tributário começa a contar a prescrição. A título de exemplo, vamos supor que a constituição definitiva se deu em 10/01/2006. A partir daí começa a contra a prescrição, que possui um prazo de 5 anos. (art. 174, CTN). A Administração inscreve em dívida ativa. 

A prescrição está correndo. A inscrição é feita em 10/01/2007, um ano após. O art. 2º, §3º diz que, com a inscrição em dívida ativa, tem-se a suspensão da prescrição. Decorreu 1 ano, da prescrição que é de 5 anos. Ela fica parada agora pela suspensão do artigo. Por quanto tempo? 180 dias, mais ou menos 6 meses para a Administração. Essa prescrição só volta a correr em 10/07/2007.

Ela estava correndo até a inscrição em dívida ativa. Inscreveu, suspendeu por 180 dias. Eu tive um decurso de 1 ano. Quanto resta? 4 anos de prescrição. Então, se houve um decurso de 1 ano antes, suspende por 180 dias mais 4 anos de prescrição, quando será o termo final para a execução fiscal? O termo final será 10/07/2007 + 4 anos, que será 10/07/2011. Se não houvesse a aplicação da suspensão de 180 dias seriam 5 anos aplicados da constituição definitiva e ai o termo final seria 10/01/2011.

E na prática, o que ocorre? Por óbvio um alagamento do prazo de prescrição. Um prazo eu seria de 5 anos a contar da constituição definitiva passa a ser de, ou pode ser de 5 anos + 180 dias. O art. 2º, §3º fala que a prescrição se suspende por 180 dias ou até o ajuizamento da execução fiscal, se esse ajuizamento da execução fiscal ocorrer dentro desse prazo de 180 dias.

Então vamos a um exemplo prático. Imagine que a execução fiscal seja ajuizada em 10/05/2005. Então, é, em 10/05/2005 que eu retomo o prazo de prescrição. Então, 180 dias em princípio ou até o ajuizamento da execução fiscal, se ela for ajuizada dentro desse prazo de 180 dias. Só que, em uma outra situação, haverá a ampliação do prazo de prescrição, que transforma o prazo de prescrição superior a 5 anos, entrando em contradição com o que preceitua o CTN que nada diz sobre suspensão.

O CTN só diz que a prescrição é de 5 anos a contar da constituição definitiva e ponto final. Viram o conflito entre a LEF e o CTN? E qual prevalece? O STJ vai dizer que o CTN prevalece em relação a essa suspensão do prazo de prescrição.

Vamos ver o que diz o Resp 1055259 de março de 2009;

REsp 1055259 / SC - LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 03/03/2009

8. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN (Precedente: REsp 708.227/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005).

Entendeu né? O alargamento do prazo de mais 180 dias, a mais dos 5 anos, é tão somente para dívidas não tributárias. (Cai em concurso? Despenca). Esse dispositivo não se aplica as dívidas tributárias.

Pessoal a ordem cronológica seria agora falar um pouco sobre a CDA, que vem logo após a inscrição em dívida ativa, No entanto, para que não fique muito longo esse artigo, entraremos agora na própria prescrição intercorrente ok?

Mas tenha em mente que a CDA (Certidão de Dívida Ativa) em um reflexo da inscrição em dívida ativa, um espelho. É um documento que reflete o que está no cadastro interno da Administração. Está no art. 202, 203, do CTN. É um título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal.

Execução Fiscal

Com a constituição definitiva do crédito tributário começa a prescrição. Vem a inscrição em dívida ativa, emite a CDA e a execução fiscal é ajuizada. Esse passo a passo você tem que saber. Mesmo com o ajuizamento da execução fiscal o prazo de prescrição não para, continua a correr.

A prescrição só se interrompe quando o juiz DESPACHA! Que despacho? O que determina a citação. Vamos a um exemplo: constituição definitiva do crédito foi no dia 10/01/04, o fato da execução ter sido ajuizada no dia 08/01/09 garante a inexistência da prescrição? Não necessariamente porque se a constituição definitiva se deu em 10/01/2004, então, o termo final da prescrição, será em 10/01/2009. O que tem que ocorrer para que não haja a prescrição? 

Esse despacho tem que ser proferido até o dia 10/01/2009. Se tiver proferido no dia 11, teve prescrição. Por isso a importância de verificar a data da constituição definitiva e o do despacho e verificar nesse tempo se houve prescrição. Nesse caso uma exceção de pré – executividade pode ser manejada.

Continuando.

No exemplo que citei a prescrição se consolida e não há que se falar em constituição desse crédito tributário. O CTN, dia isso no art. 174, §único, I.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Alterado pela LC-000.118-2005)

Como se vê esse artigo foi alterado pela LC 118/05 para dizer que a interrupção da prescrição se dá pelo despacho do juiz e não pela citação. Ou seja, sendo regulado pela citação, se o sujeito passivo s escondesse ele controlaria a questão da interrupção da prescrição. Então, olhando por esse lado de beneficiar a Administração a LC alterou o artigo citado.

O despacho interrompe a prescrição.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

A prescrição que corre dentro do processo de execução fiscal é chamada de prescrição intercorrente.

Vamos entender melhor? Tem-se o início da prescrição (inscreve em dívida ativa), emite a CDA, ajuíza a execução fiscal, a prescrição continua correndo, vem o despacho e interrompe. ATÉ O DESPACHO A PRESCRIÇÃO É QUALIFICADA COMO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Vem o despacho, a prescrição zera. Só que no mesmo tempo que ela zera ela recomeça.

Então, temos, o prazo de cinco anos contados até o despacho. Chegando no despacho, é zerada a prescrição e recomeça. E se é assim, a Fazenda tem o prazo de 5 anos para exercer sua pretensão, ou seja, cobrar a dívida tributária. Essa prescrição que também recomeça e que também corre dentro do processo é chamada da mesma forma de prescrição intercorrente.

O que o STJ vem discutindo sobre o tema?

O STJ voltou a discutir o tema de como é contado esse prazo da prescrição intercorrente. Os ministros analisaram a matéria sob o recurso especial nº 1.340.553, em caráter repetitivo. É que como eu disse, a LEF prevê a suspensão da execução por 1 ano caso não seja encontrado bens penhoráveis do devedor. Depois disso, o processo será arquivado, sendo que a Fazenda tema mais 5 anos para pedir a penhora de bens. Ao final, desse prazo de 5 anos, se a Fazenda nada fizer o processo é extinto pela prescrição intercorrente.

Então está assim, de um lado o relator (Min. Mauro Campbell da 1ª sessão), entende que o juiz não precisa proferir decisão alguma suspendendo o processo. Se os bens não forem localizados, automaticamente o processo é suspenso, caso em que beneficia o contribuinte.

Do outro lado, entendem que o juiz precisa sim despachar suspendendo o processo, apoiados na ideia de segurança jurídica. Nesse caso, essa interpretação mais literal da LEF, favorece o Fazenda.

O Min. Og Fernandes pediu vistas e disse que devolverá o processo à pauta na próxima reunião, marcada para dia 12 de setembro.

Por fim, a questão também será analisada pelo STF que reconheceu a repercussão geral no RE nº 636.562 que debaterá se é necessária a aprovação de lei complementar para estabelecer o prazo para prescrição em processos de execução fiscal.  Vamos aguardar.

Espero que tenham gostado.

Marcos Pinheiro – Advogado tributarista.