STJ. É crime declarar e não pagar o ICMS.

STJ. É CRIME DECLARAR E NÃO PAGAR O ICMS.

Uma rápida visão sobre a constitucionalidade e convencionalidade da decisão.

Se há uma dúvida quanto ao tema, essa dúvida ainda persiste até os dias de hoje, mesmo com a decisão do STJ sobre a questão.

Então, é possível a prisão do contribuinte que apura, declara e não paga o tributo? Vejamos um ponto aqui importante.

Trata-se do cotejo entre inadimplemento de tributos e a prática de crime contra a ordem tributária, por não pagamento de tributo devido pelo contribuinte.

Bom. O STJ no HC 399.109/SC, entendeu que existe o crime de apropriação indébita tributária quando empresas declaram o ICMS e não pagam quando o valor foi repassado a terceiro, consumidor final ou substituto tributário. O Ministro Rogério Schietti, considerou o tema importante posto a relevância social e econômica, endossando que a criminalização seria pertinente – em nossas palavras – no afã de evitar que empresários deixem de recolher o tributo declarado.

Assim, baseando-se a Corte no art. 2º da Lei 8.137/1990, essa prática deve ser encarada como criminosa, configurando apropriação indébita, haja vista que não houve o repasse de valores efetivamente recebidos pelo contribuinte quando a substituição tributária e que de fato ingressaram em sua receita.

Mas em que momento se consumaria o crime em tela com a responsabilização do contribuinte, uma vez que a Corte considerou o crime ocorrido a partir do não recolhimento do tributo, ou seja, antes do transito em julgado do processo administrativo, momento em que o crédito é de fato constituído.  

É necessário, todavia, que a instrução probatória como medida de apuração do dolo do empresário pelo não pagamento do tributo, é primordial para uma responsabilização criminal e aplicação de qualquer tipo de sanção.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Caros (as), na lição de Aline Bianchini e Valério de Oliveira Mazzuoli a validade de uma lei e sua consequente eficácia depende do exame de sua compatibilidade exclusivamente com a Constituição do Estado. Hoje, verificar a adequação das leis com a Constituição (controle de constitucionalidade) é apenas o primeiro passo a fim de garantir validade à produção do direito doméstico.

Além de compatíveis com a Constituição, as normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo governo em vigor no país, que é o controle de convencionalidade.

Sem ser muito prolixo e mais objetivo o Brasil ratificou o pacto São José da Costa Rica, tratando-se de norma supra legal, aquela em que esse status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação (Habeas corpus concedido." [HC 95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008.]

Pois bem.

O artigo 7º do Pacto São José da Costa Rica, que foi internalizado pelo Decreto nº 678/1992, aduz sobre o direito à liberdade, pontuando que “ninguém deve ser detido por dívidas”. Com efeito o STF, no mesmo sentido já se manifestou sobre a prisão por dívida em sua Súmula nº 25; “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

Então o que diz o art. 2º da lei 8.137/90?

Que constitui crime da mesma natureza: II- deixar de recolher, o prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Na interpretação sua, leitor, é ou não é uma inconvencionalidade?

Ainda seguindo o raciocínio, vislumbra-se sem muitos problemas a inconstitucionalidade, com base no inciso LXVII, do artigo 5º da CRFB/88, vejamos: LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (também a do depositário infiel suprimido pelo SV 25.

Nesse passo não se pode alegar, ou interpretar casuisticamente que o empresário estaria sonegando ou fraudando o fisco, mesmo declarando, com a geração da guia de recolhimento do imposto com a clara demonstração de interesse em adimplir, e caso não o sendo, entrando em mora civil.

Pelo Código Civil, no art. 394 o devedor é considerado em mora quando não efetuar o pagamento e credor não quiser recebe-lo em tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.

Conforme a Ministra Maria Thereza de Assis Moura bem pontuou, a cobrança de tributos em mora – entenda-se – inadimplemento fiscal, deve ser realizada pelo procedimento previsto na Lei 6.830/80, em seu artigo 1º.

CONCLUSAO

De fato, o não recolhimento de tributos, como fonte derivada que é, traz enormes desequilíbrios sociais e econômicos, principalmente em políticas públicas que deixam de ser realizadas, paralisam, ou simplesmente acabam. Dentre outros problemas a inadimplência de uns, acabam por obrigar outros que efetivamente pagam num ônus financeiro maior.

 Mesmo assim, trazer a lume questões econômicas com o fito de qualificar condutas como criminosas, pelo menos nesse tema, é preocupante, haja vista o setor empresarial ser uma unidade econômica potencialmente forte na sociedade brasileira do qual gera empregos e movimenta a economia.

Vincular tal medida criminosa, contrariando questões convencionas e constitucionais é um retrocesso endossado pelo judiciário, na contramão da confiança e segurança jurídica, principio esse norteador das condutas sociais. 

REFERENCIAS

BIANCHINI, Alice. MAZZUOLI, Valério. Controle de convencionalidade da Lei Maria da Penha . Disponível no Blog do LFG.  

https://joaoamerico.jusbrasil.com.br/artigos/625909086/stj-criminaliza-o-nao-pagamento-de-icms-declarado

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI87878,91041-Controle+de+Convencionalidade+Valerio+Mazzuoli+versus+STF