EXECUÇÃO
FISCAL E A PENHORA DO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA EXECUTADA.
Marcos
Pinheiro – Advogado.
Lançado do tributo na forma
do art. 142 do CTN, notificado o sujeito passivo e finalizado o procedimento
administrativo, o crédito tributário torna-se exigível, mas não exequível. Para
que tenha o caráter de exequibilidade necessário é a inscrição do crédito
tributário em dívida ativa, posto que só assim, passará o mesmo a gozar de
certeza e liquidez – presunção relativa[1]. A certidão de inscrição em dívida ativa,
constitui título executivo extrajudicial conforme art. 784, IX do CPC.[2]
O
processo de execução fiscal é regulado pela Lei 6.830/80 aplicando-se
subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil
para a cobrança de dívida ativa[3] da União, dos Estados, DF,
dos Municípios e de suas respectivas autarquias. Uma Lei que visando alcançar
os objetivos com rapidez e eficiência tem procedimentos bem simples e
desburocratizados, assegurando o direito à ampla defesa.
Munido
da certidão de dívida ativa a execução fiscal terá seu curso normal, ou seja, a
peça vestibular indicará o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento
para citação do executado. Com o despacho, deferindo a inicial importa em ordem
para; citação; penhora se não for paga a dívida e nem garantida a execução;
arresto[4], se o executado não tiver
domicilio ou dele se ocultar; registro de penhora / arresto; e avaliação dos
bens penhorados ou arrestados (HARADA, 2017).
Realizada
a citação[5] conforme previsto no
artigo 8º[6] o executado terá 5 dias de
prazo para pagar a quantia devida, acrescida de juros, multa e demais encargos
previstos na certidão e dívida ativa ou garantir a execução por umas das
modalidades do artigo 9º[7] da mesma lei de execução.
Assim, inocorrendo o pagamento ou a garantia execução, serão penhorados os bens
do executado, exceto aqueles legalmente declarados absolutamente impenhoráveis
(HARADA, 2017).
O
Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 866[8] admite esse tipo de
penhora, sobre o faturamento da empresa, no entanto, sobre o manto da excepcionalidade,
haja vista se basear na menor onerosidade, menos gravosa[9] para o cumprimento da
medida e que não torne inviável o funcionamento da empresa/executada, além do
cumprimento de requisitos dispostos nos parágrafos do indigitado artigo.
Ressalta-se
que não há esse tipo de previsão na Lei 6.830/80, entretanto, a jurisprudência
ainda sob a égide do CPC/1973, consagrou a possibilidade de estender tal norma
às execuções fiscais com o fito de possibilitar a satisfação do crédito
exequendo bem como assegurar a efetividade da tutela executiva, em obediência aos
postulados da economia processual, celeridade e instrumentalidade. Como já dito
em linhas anteriores trata-se tal medida, por não estar disposta na LEF, de
excepcionalidade e subsidiária revelando-se possível, após o esgotamento do
art. 11 da lei de execuções, e, ainda, quando não inviabilizar a continuidade
da atividade empresarial[10].
Nesse
caminho já é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a
penhora sobre o faturamento da empresa é possível desde que devidamente
justificada, ante a circunstância da demanda. Demonstrando que houve exaurimento
de diligencias por parte do exequente em localizar bens passíveis de penhora e
constatado que não há elementos capazes de demonstrar risco à atividade da
empresa, a penhora poderá ocorrer sobre o faturamento.
Contudo,
há divergência sob o percentual a ser penhorado. O percentual em muitos casos
chega a ser de 30% do faturamento[11], quadro esse que para
muitos mostra-se demasiadamente excessivo. A penhora de percentual do faturamento
bruto da empresa executada equivale à penhora do próprio estabelecimento empresarial,[12] excepcionalmente
permitida pelo §1º do art. 11.[13]
Sob
os argumentos do festejado professos Kiyoshi Harada em sua obra Direito Financeiro
e Tributário. 26ª edição, o mesmo se pronuncia endossando que se trata de uma ilegalidade
que poderá inviabilizar o cumprimento das obrigações líquidas e certas da
empresa executada, inclusive de natureza tributária a ensejar nova execução
fiscal, podendo, também, dar origem à instauração de ação penal por infração do
art. 2º, II[14]
da Lei 8.137/90.
Menciona-se,
por fim, e oportunamente que da mesma forma que existe a excepcionalidade da
medida, além do cumprimento dos requisitos impostos, deferida a mesma em
percentual que a executada julgue demasiadamente oneroso, para que seja
reduzida também deve comprovar que o percentual sobre o faturamento inviabiliza
a continuidade de suas atividades. Ou seja, a alegação da onerosidade
excessiva, por sua vez, para acolhimento, depende de demonstração cabal no
sentido de que a penhora sobre tal percentual efetivamente interfere
negativamente no desempenho da atividade empresarial[15]
[1] Lei 6.830/80. Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente
inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
[2] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IX - a
certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da
lei;
[3] Dívida ativa tributária
e não tributária
[4] É a apreensão
judicial dos bens do devedor que podem ser posteriormente reivindicados
para o pagamento de uma dívida comprovada. É uma medida cautelar que visa
prevenir o perecimento da coisa, e impedir que o devedor, a fim de
eximir-se da obrigação, aliene os bens que possui ou transfira-os para
nome de terceiros. Para que seja concedido o arresto é indispensável que o
credor apresente prova literal da dívida líquida e certa, bem como prova
documental da intenção do devedor em não cumprir com sua obrigação.
[5] O despacho que defere a
inicial, portanto ordenando a citação, interrompe a prescrição, art. 8º, §2º da
Lei 6.830.
[6] Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,
pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de
Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção,
se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a
citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço
do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias
após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso
de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à
agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo,
publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente
judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da
exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a
natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa,
o prazo e o endereço da sede do Juízo.
[7] Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa
de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em
estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; II -
oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação
dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à
penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à
penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
[8] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se,
tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o
crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento
de empresa. § 1o O juiz fixará percentual que propicie
a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável
o exercício da atividade empresarial. § 2o O juiz nomeará
administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua
atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias
recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no
pagamento da dívida. § 3o Na penhora de percentual de
faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao
regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.
[9] Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a
execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
[10] Tribunal de Justiça do
Rio Grade do Sul. AI nº 70073144511/RS, 2ª Câmara Cível. Voto Des. Lúcia de
Fátima, Rel.
[11] Resp nº 36.535-SP, Rel.
Min. Garcia Vieira. DJ. 04/10/93
[15] AgInt no AREsp 1001490/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)
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