EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Quando utilizar?
Conceituar a exceção da pré-executividade não parece ser
algo tão complicado. Em verdade a exceção de pré-executividade nada mais é que
uma petição que o devedor apresenta nos autos da execução fiscal. Não se trata
de um novo processo como ocorre com os embargos à execução fiscal. O objetivo é
demonstrar a inexequibilidade do título executivo, ou seja, demonstrar a
impossibilidade da CDA (certidão de dívida ativa), embasar a execução fiscal.
Se fossemos tecer de forma simples e bem resumida, seria
isso.
Para melhor entendimento, proponho um exemplo
.
Vamos considerar que uma execução fiscal baseada em uma
CDA foi ajuizada contra uma entidade de assistência social. Então, houve a
execução fiscal, juiz despachou determinando a citação, e dá o prazo de 5
(cinco) dias para a pessoa pagar ou garantir.
Após o devedor tomar ciência e dentro do prazo de 5 dias,
ele verifica que a CDA não pode embasar a execução fiscal, concluindo que esse
título executivo não pode ser executado. E ele não por quê? Veja que no exemplo
a entidade é imune. Ou seja, é imune aquele tributo que está sendo cobrado.
Vamos supor que seja uma cobrança de ICMS. Ora, como se
sabe essas entidades não pagam ICMS quando vendem suas mercadorias. Mas a
cobrança foi realizada mesmo essa entidade sendo imune por meio da execução
fiscal. A CDA pode ser executada? Obviamente que não. Não, porque não é um
título válido.
O devedor tomando ciência dessa circunstância,
improcedência da execução fiscal, apresenta uma petição sem garantir a execução
fiscal que é a; exceção de pré-executividade, comprovando tão somente – nesse
caso – que é imune e que não tem que pagar nada.
REQUISITOS
Ausência de dilação probatória
Esse
requisito é bastante claro. Ao apresentar, ou melhor, para apresentar à exceção
de pré-executividade é necessário ter uma prova pré-constituída. No caso do
exemplo a prova de que a entidade é imune.
Lado
outro, se necessária dilação probatória para provar essa imunidade, aí,
ter-se-á que embargar, esse sim, instrumento adequado para produção de prova.
Não há muitas dificuldades nesse requisito.
Se
assemelha para sua propositura com um mandado de segurança, por exemplo,
remédio constitucional que da mesma forma, não admite dilação probatória para que
seja concedido. O direito tem que ser visto a olho nu, de plano.
Comprovada
a imunidade, a execução fiscal é extinta. Esse é o primeiro requisito.
O que pode ser alegado? (matérias sobre Imunidades,
hipótese de modificação de crédito tributário: LIMINAR, ISENÇÃO E PAGAMENTO).
No
dia a dia, são essas as matérias que mais se alega em sede de exceção de
pré-executividade. Ou seja, imunidade e todas as hipóteses de modificação do
crédito tributário. Vamos ver alguns exemplos.
Se eu tenho um crédito tributário com a
exigibilidade suspensa[1] – não pode haver cobrança.
Ou, no caso de uma exclusão do crédito tributário[2] (isenção ou anistia). Ou
ainda, a extinção do crédito tributário[3], pela prescrição, ou o
crédito já pago, compensação. Caso seja uma dessas possibilidades a exceção de
pré-executividade é a medida mais acertada.
Dúvida
quanto ao prazo de apresentação da exceção de pré-executividade.
Prazo é algo que todo advogado deve se preocupar.
Então é o seguinte. O prazo para apresentar a exceção de pré-executividade é
somente aquele, de 5 (cinco) dias? Depois desse prazo, estará precluso?
Em verdade, não. Pode ser apresentado depois
desse prazo. Mas se você sabe que não tem que pagar o tributo exigido e tem a
prova que cumpre o requisito, por que não apresentar dentro do prazo? É uma
situação ideal para convencimento do juiz.
Na exceção de pré-executividade não é
necessário apresentar garantia, ou seja, não há ônus ao contribuinte. Ele vai
apresentar uma petição simples dizendo que não tem que pagar tributo algum.
Há duas discussões jurisprudenciais que se
desenvolvem sobre a matéria a ser alegada em exceção de pré-executividade. Uma delas
sobre a prescrição, que é uma hipótese de extinção do crédito tributário e a
outra sobre a responsabilidade dos sócios.
Referente
à prescrição (cabimento)
O
entendimento do STJ é que sim, é possível alegar em exceção de
pré-executividade à prescrição. Além disso, a prescrição pode ser conhecida de
ofício[4] não precisando, sequer,
ser alegada pelo contribuinte. Vejamos;
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356/STF.
EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO. DEMORA IMPUTÁVEL AO CREDOR, E NÃO
AO MECANISMO DA JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA, COM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
1.
Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não
foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo
Tribunal Federal (STF).
2. Cabe o ajuizamento de exceção de
pré-executividade quando a matéria nela aduzida deva ser conhecida de ofício
pelo juiz, sem que para isso seja necessária dilação probatória.
Precedentes.
3.
Rever o entendimento adotado pela Corte estadual, acerca da inércia do autor em
promover a citação válida do réu, demandaria o reexame do aspecto fático da
lide, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n.7/STJ.
4.
Agravo interno a que se nega provimento.
EREsp 388000 / RS - EMBARGOS DE
DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Ministro ARI PARGENDLER (1104) Relator(a) p/
Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO - CE - CORTE ESPECIAL Julgamento 16/03/2005 - DJ
28/11/2005
1. É
possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência da prescrição
dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e
que não haja a necessidade de dilação probatória.
2.
Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de
justiça e de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do
exame de prescrição em sede de exceção pré-executividade, resulta em
desnecessário e indevido ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício
dos embargos do devedor e ao oferecimento da garantia, que muitas vezes não
possui.
Pelo que se extrai da sumula 409 do
STJ, é possível inferir que o seu texto beneficia, e muito, o contribuinte já
que, como dito, não seria necessário sequer a apresentação da exceção de pré-executividade,
podendo a prescrição ser alegada de ofício pelo juiz.
Cabimento
em exceção de pré-executividade para afastar a responsabilidade dos sócios por
débitos da pessoa jurídica.
Recordando um pouco.
Tem-se uma execução fiscal com base numa CDA. Na CDA tem a indicação, como
responsável, o sócio. Despachando, cita-se o sócio. O sócio pode nesse momento
oferecer a exceção de pré-executividade, com fim de dizer que não é responsável?
Quando o sócio é indicado numa CDA, isso vai gerar a
inversão do ônus da prova, ou seja, é o sócio que tem que provar que ele não é
o responsável que a indicação na CDA está errada.
Bom, se eu tenho a inversão do ônus da prova eu tenho que
provar algo, se eu tenho que provar algo, ter-se-á uma dilação probatória.
Concluindo, nesse caso não será possível a exceção de pré-executividade.
Essa posição decorre de entendimento do STJ de que o nome
do sócio na CDA gera a inversão do ônus da prova. Vejamos;
REsp 1110925 / SP - TEORI ALBINO ZAVASCKI
(1124) - PRIMEIRA SEÇÃO - Julgamento 22/04/2009 - DJe 04/05/2009
1. A
exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois
requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é
indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício
pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade
de dilação probatória.
2.
Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art.
543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe
exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que
figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de
legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo
o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,
demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos
embargos à execução.
3.
Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
Ainda sobre o tema foi editado
a Súmula 393[5]
do respectivo tribunal;
"A
orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a
execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio
consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada
nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a
prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos'.
2. Por
outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa
próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir
a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária
dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo
magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a
decadência, a prescrição, entre outras.
[...]
Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o
exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer
dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via
própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento". (REsp 1104900 ES, submetido ao procedimento dos recursos
especiais repetitivos, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
Em simples interpretação a súmula aduz sobre os
requisitos da exceção e pré-executividade. Então, nesse caso se o nome do sócio
consta na CDA, o manejo desse instrumento não seria possível já que demandaria
dilação probatória.
CONCLUSAO.
Esse artigo teve a intenção,
longe de esmiuçar o tema em sua plenitude, de apresentar a exceção de
pré-executividade instrumento esse cada vez mais utilizado no exercício da
advocacia.
Fato é que para sua utilização os requisitos devem ser
cumpridos; ausência de dilação probatória, ou matérias que possam ser alegadas como
imunidades, hipóteses de modificação do crédito tributário.
Como dito, não existe a possibilidade da utilização da
exceção de pré-executividade quando o nome do sócio está na CDA como
responsável. Nesse caso geraria a inversão do ônus da prova e consequentemente
a dilação probatória, fator esse que não corresponde ao manejo da exceção.
[1] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I
- moratória; II - o depósito do seu montante
integral;
III
- as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo; IV - a concessão de medida
liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida
liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela
Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela
Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o
cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo
crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
[2] Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a
isenção; II - a
anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário
não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação
principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.
[3] Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a
compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a
prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a
homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e
4º; VIII - a
consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a
decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita
administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a
decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens
imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela
Lcp nº 104, de 10.1.2001) (Vide
Lei nº 13.259, de 2016) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção
total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade
da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
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