Redirecionamento da Execução Fiscal e inversão do ônus da prova para o sócio.

Dissolução irregular da Sociedade 

     Muito tem se falado da questão do redirecionamento da execução fiscal e o ônus que recai sobre o sócio em provar que não é responsável pelo pagamento do crédito. Mas o que vem a ser o redirecionamento? O que é o ato de redirecionar algo?

Conforme o dicionário online da língua portuguesa[1] redirecionar é o ato de mudar a direção, orientação de; desviar. Atribuir uma nova direção, um novo direcionamento.

Feitas essas considerações iniciais, que vão auxiliar e muito a compreensão desse instituto, trataremos agora da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio da empresa.

Embora tratar-se de execução fiscal o instituto tributário do qual falaremos é sobre a responsabilidade tributária do sujeito passivo que pode ser contribuinte ou responsável.

1 O que gera a responsabilidade de um sócio?

Essa pergunta é pertinente. A primeira coisa que deve ser levada em consideração nessa resposta é a seguinte; Esse sócio é diretor, ou gerente ou é representante da pessoa jurídica onde atua? Se a resposta for sim, então, teremos mais uma pergunta; ele tem poderes de gestão? Se ainda for afirmativa, vamos aos requisitos que transformam sua responsabilidade em pessoal.

O primeiro deles é excesso de poderes; o segundo, infração à lei e o terceiro, infração a contrato social ou estatuto. Todos esses requisitos expostos evidenciam que o sócio age contra a própria pessoa jurídica, devendo haver o seu afastamento.

O intuito é preservar o patrimônio da pessoa jurídica tendo em vista ter sido ela vítima do sócio. Nesse caso haverá a desconsideração da personalidade jurídica para atingir os bens do sócio.

Por fim, praticados pelo sócio os requisitos do art. 135, III do CTN[2], responde pessoalmente com a preservação do patrimônio da PJ.

O que pensa o STJ sobre o tema?

O STJ vai interpretar primeiro o que vem a ser infração à lei, já que é um termo bastante abrangente a considerar. Mas antes, a Fazenda vai entender da seguinte forma. Bom, a obrigação de pagar tributo está prevista em lei. Uma vez que o sócio não faz o pagamento, o resultado será infração à lei, independentemente de atos fraudulentos, dolosos. 

O simples não pagamento já é capaz de gerar a responsabilidade do sócio. Ou seja, sempre que o sócio deixa de pagar o tributo, não importa a razão, a responsabilidade do sócio vem à tona.

Ai vem o STJ e diz que uma coisa é deixar de pagar porque não tinha dinheiro e outra é deixar de pagar por atos fraudulentos ou dolosos. Porque não tinha dinheiro não é infração à lei para fins do artigo 135, III do CTN.

Deixar de pagar simplesmente por falta de dinheiro não gera responsabilidade do sócio. O mesmo deve agir de forma a prejudica a pessoa jurídica. Vejamos;

EAg 494887 / RS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO - Ministro HUMBERTO MARTINS Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 05/05/2008

1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos.

Ressalta-se que o sócio tem que ter praticado algum ato que inviabilizou o pagamento do tributo, fraudulento ou doloso. O simples fato de não ter dinheiro para pagar o tributo não gera responsabilidade do sócio.

Importante também deixar claro que esse não pagamento por falta de dinheiro não gera responsabilidade solidária do sócio. Essa posição já está consolidada no STJ. Vejamos;

EREsp 174532 / PR - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - JOSÉ DELGADO S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 20/08/2001.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Embargos de Divergência rejeitados.

Dissolução irregular da sociedade.

Conforme a decisão acima citada, percebe-se no item 1, que a mesma fala sobre essa tal dissolução irregular da sociedade. Vamos ver do que se trata.

Trata-se de uma construção jurisprudencial do qual a dissolução irregular de uma sociedade faz crer numa interpretação que houve prática de atos dolosos e fraudulentos.

Dissolução irregular de uma sociedade é simplesmente fechar as portas da empresa e pronto. Não há pagamento de tributos devidos, nem baixa no órgão competente. Fecha as portas e vai embora. Deixa débitos tributários, trabalhistas e com credores em aberto.

Essa dissolução irregular é uma hipótese de responsabilidade do sócio com poder de gestão, por construção jurisprudencial.

Além disso, existe a presunção da dissolução irregular, iuris tantum, do qual incidirá a inversão do ônus da prova, ou seja, será o sócio que deverá provar que essa dissolução irregular não ocorreu. Mas, em que pese a dissolução irregular, o que leva o STJ a presumir que ocorreu fraude ou dolo para fins de responsabilizar o sócio? São duas;

  a) Alteração de endereço da Pessoa Jurídica

  b) Não comunicação às autoridades tributárias

   Então é o seguinte; Se a pessoa jurídica muda de endereço e o sócio não comunica as autoridades tributárias, o STJ entende pela presunção de dissolução irregular, e por esse motivo a inversão do ônus da prova ao sócio que tem que provar o contrário.

EREsp 852437 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - CASTRO MEIRA (1125) - PRIMEIRA SEÇÃO DJe  03/11/2008

1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.

2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos.

Outro comportamento que ocorre com frequência nas pessoas jurídicas é a seguinte; a empresa fecha as portas mas, de fato, ela não fechou as portas só mudou de endereço e não foi localizada. Isso é dissolução irregular presumida.

Responsabilidade dos sócios. Ônus da prova.

Inicialmente, tenha em mente que cabe a Fazenda provar a responsabilidade tributária do sócio. É ela quem alega. Esse é a regra. E deve provar que o sócio praticou atos dolosos.

E quais são as exceções? Uma eu apontei acima, a dissolução irregular da pessoa jurídica não localizada no endereço indicado. A outra ocorre com bastante frequência que é quando o nome do sócio consta da CDA (certidão de dívida ativa) como responsável tributário.

Quando isso ocorrer, o nome do sócio estiver na CDA, vai gerar para ele o ônus da prova. Vou te dar um exemplo para ficar bem claro:

A empresa realizou um fato gerador de um tributo e não realizou o pagamento. A administração vai cobrar. Mas antes, deverá fazer o lançamento tributário (constatando que realizou o fato gerador e não pagou), direcionado à PJ e, então, a cobrança administrativa. A cobrança vai ser enviada para a PJ. Imagine que a PJ não tenha dinheiro para pagar e novamente não paga a cobrança administrativa. O lançamento foi de 200 mil reais.

Os próximos passos da Administração serão os seguintes; A PJ não pagou, então o débito será inscrito em dívida ativa, art. 201 do CTN[3], consolidando o débito. Para que? Para posteriormente ajuizar a execução fiscal e a cobrança judicial do valor não pago.

No momento da inscrição em dívida ativa, a Administração tem que indicar, além de outras informações, o valor devido, juros de mora, penalidades e o sujeito passivo. Sabemos que sujeito passivo são dois; o contribuinte e o responsável.
A Administração pode indicar o sujeito passivo contribuinte que é a pessoa jurídica, porque foi ela quem praticou o fato gerador e ela pode indicar também, o sujeito passivo responsável, que nesse caso, é o sócio gerente.

E que com que critério a Administração indica o nome do sócio na inscrição? Ele praticou algum ato doloso? Não. Basta que ela queira indicar! Indicando o sócio na inscrição em dívida ativa, será emita uma certidão, espelho daquela para ajuizamento da execução fiscal, sendo o sócio indicado como responsável.

Assim a execução poderá ser ajuizada contra a pessoa jurídica e contra o sócio, ou somente ajuizada contra a pessoa jurídica e depois incluir o sócio ou somente ajuizada em face do sócio.

Qual é o efeito prático que o sócio sofre com isso? Se o nome do sócio estiver indicado como responsável no ato da inscrição em dívida ativa isso se refletirá na CDA e o sócio terá que provar que não é o responsável, que não agiu com dolo ou fraude.

A Fazenda nada tem que provar para indicar o nome do sócio como responsável, basta ela querer. Se o sócio não tiver poderes de gestão, não é gerente, essa defesa não é difícil, basta apresentar o contrato social. Se não é isso que ele tem que provar, certamente será uma defesa complicada.

EREsp 635858 / RS - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Ministro LUIZ FUX PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/03/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 02/04/2007

1.  A responsabilidade patrimonial do sócio sob o ângulo do ônus da prova reclama sua aferição sob dupla ótica, a saber: I) a Certidão de Dívida Ativa não contempla o seu nome, e a execução voltada contra ele, embora admissível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; II) a CDA consagra a sua responsabilidade, na qualidade de co-obrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza.

2. A Primeira Seção desta Corte Superior concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN, vale dizer, a demonstração de que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou a dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA, cabe a ele, nesse caso, o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independente de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

3. In casu, consta da CDA o nome dos sócios-gerentes da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária, motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, possível revela-se o redirecionamento da execução, invertido o ônus probandi.

4. Embargos de divergência providos.

Redirecionamento da Execução Fiscal

Aqui é o ponto. Necessário foi explicar todo o exposto para que fosse compreendido bem o objeto central desse artigo.

O que a decisão acima está dizendo? Em síntese diz que; se o nome do sócio está na CDA então, é dele o ônus. E somente pode estar na CDA se no momento da constituição em dívida ativa seu nome tenha sido indicado como responsável.

OBS: se o nome do sócio não estiver na CDA, o ônus deixa de ser do sócio e passa a ser da Fazenda, que é a regra geral.

O STJ diz que o sócio tem o ônus de provar que não agiu com dolo ou por meio de fraude, conforme o art. 135, do CTN, pelo fundamento de presunção de liquidez e certeza da inscrição que a dívida ativa possui, tendo o efeito de prova pré – constituída[4].

Assim sendo, é ele, o sócio, que tem que desconstituir essa prova pré – constituída[5].

Então, nesse caso é que se tem o redirecionamento da execução fiscal? Depende. Cuidado! O redirecionamento só ocorre se o sócio não estiver inscrito em dívida ativa. Se o nome do sócio estiver indicado na inscrição em dívida ativa não há que se falar em redirecionamento da execução fiscal. Na verdade, ele já é devedor da execução fiscal.

O redirecionamento da execução fiscal ocorre quando o sócio não tem o nome inscrito em dívida ativa, tendo a Fazenda que provar que o sócio agiu de fora fraudulenta, redirecionando a execução fiscal em relação a ele. 

Não faz sentido se o nome do sócio já estiver inscrito em dívida ativa e a Fazenda requerer ao juiz um redirecionamento. Ele já é devedor, não havendo o porquê se falar em redirecionamento.

Repisando. Só existe redirecionamento da execução fiscal se a Fazenda prova que o sócio agiu fraudulentamente e esse ônus a Fazenda tem, quando o sócio não está indicado como devedor no ato de inscrição em dívida ativa.

Finalizando. Em relação ao art. 135, do CTN a interpretação do STJ, quanto a infração à lei, dissolução irregular – pode ser presumida e gera inversão do ônus da prova – e a indicação do sócio como responsável no ato da inscrição em dívida ativa, acerca do redirecionamento da execução fiscal, segue os parâmetros acima expostos.

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[1] Dicionário Online da Língua Portuguesa. Disponível em: <http:// https://www.dicio.com.br/redirecionar/>. Acesso em 11 de agosto de 2018.

[2] Código Trbutário Nacional. Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[3] Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

[4] CTN. Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

[5] CTN. Art. 204. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.