EXECUÇÃO FISCAL. PASSO À PASSO.(1/3)
A primeira coisa que você deve
ter em mente é que nessa fase, já se esgotou a discussão sobre o crédito
tributário na área administrativa. Isso porque, se chegou na execução fiscal é
sinal que o crédito, já foi definitivamente constituído (imutável) e não há
mais o que discutir administrativamente sobre ele. Bom, então, se estamos a
falar de execução fiscal, o contribuinte não pagou o que foi decidido em sede
administrativa o que acabou dando início aos atos preparatórios da execução
fiscal que se inicia pela inscrição em dívida ativa, que após será gerada em
certidão e por conseguinte a execução que terá como base, espelho, essa
certidão.
Mas sem mais conversa, valos
ao que interessa.
Da
inscrição em dívida ativa
Vamos começar pelo artigo 201 do CTN;
Art. 201 - Constitui dívida ativa
tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na
repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para
pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Esclarecendo
esse artigo, o que de fato ele quer dizer?
Lembrem-se
que, a inscrição em dívida ativa somente se dará quando houver a constituição
definitiva do crédito tributário. E quando se dará essa constituição
definitiva? Quando o crédito for imutável, ou seja, não caberá mais reclamação
em sede administrativa.
Importa ressaltar que se o
lançamento foi feito pela administração e intimado o autor a pagar o débito,
esse não o fizer, ou nada fizer (impugnar, por exemplo, em 30 dias) a
constituição do credito definitivo se dará do 31º dia.
A inscrição em dívida ativa e a
própria consolidação do débito, é um cadastro da administração, tão somente.
OBS: Administrativamente esse débito não poderá mais ser mudado, isso não quer
dizer que judicialmente não o será.
A dívida ativa, é composta por
débitos que a Administração tem à receber, isso quer dizer dívidas tributarias
e não tributárias. Se caso for tributária, como é o caso, o CTN é que regula
essa matéria. Da mesma forma tratando-se de tributo, de um modo geral, a dívida
ativa será regulada pela Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830/80.
Existe entre ambas como já é d
conhecimento de muitos um conflito em se tratando de dívida tributária, sob o
aspecto de qual norma deve prevalecer. Sem medo, o entendimento do STJ é de que
o CTN, sempre deve prevalecer. Esse conflito existe porque a Lei 6.830/80
regula dívidas tributárias e não tributárias.
Elementos da dívida ativa.
Vimos
que o artigo 201 do CTN, conceitua o que é dívida ativa. O art. 202 do mesmo
dispositivo estabelece o conteúdo mínimo; materiais e formais.
Elementos materiais da dívida ativa:
identificação do sujeito passivo que poderá ser (contribuinte ou responsável)
além do domicílio ou residência.
Identificação
da quantia devida + juros e identificação da origem e natureza do débito.
Quanto
a esse último aspecto a natureza é referente ao fato de ser ou não um débito
tributário, por exemplo: ICMS, IR, etc. Quanto a origem é o que originou, ou
que deu causa aquele débito, o fato gerador, além da lei que fundamenta essa
exigência
Elementos formais da dívida ativa:
Indicação
da data de inscrição em dívida ativa;
Indicação
do número do processo administrativo que originou a dívida (caso haja). Aqui um
ponto importante! Por que, caso haja um processo administrativo?
Por
que a constituição do crédito tributário pode ocorrer de duas formas; 1. Pelo
próprio contribuinte, que declara e não paga. Qual o próximo passo da
Administração? Inscrever em dívida ativa sem processo administrativo. 2.ou pelo
lançamento da própria administração.
Art. 202 - O termo de inscrição
da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará
obrigatoriamente:
I - o
nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que
possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a
quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a
origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei
em que seja fundado;
IV - a
data em que foi inscrita;
V -
sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
A
ausência de qualquer desses elementos torna nula a inscrição. É bem verdade que
a nulidade poderá ser sanada pela Administração (falarei disso mais adiante).
Agora
e se houver ausência na indicação do número do processo administrativo, poder-
se- á considerar nulo? Não, porque como já falamos, somente se houver processo
administrativo que será necessário indicar o número dele.
Efeitos da inscrição
Inscrito
em dívida ativa, significa já estamos no caminho da execução fiscal. Então
tem-se; a constituição do crédito tributário, depois sua constituição
definitiva e começa a contra o prazo de prescrição. Sim, prescrição. Após o
lançamento, constituição do crédito se fala em prescrição e não em decadência.
Decadência é o prazo que a administração tem para lançar!
Farei
um breve parêntese sobre a prescrição.
Quando
começa a contar o prazo de prescrição para a Administração Pública executar?
Depende. Primeiro devemos olhar quem foi que constitui o crédito, se foi o sujeito
passivo ou se foi a Administração.
Se foi
a Administração: 1. Se após 30 dias que é o prazo para impugnar um lançamento
por exemplo e ele (sujeito passivo) nada fizer, perder esse prazo, o início da
contagem da prescrição se dará no 31º dia; 2. se ele impugnou e aí teremos o
início do processo administrativo, não há como especificar um prazo de início
certo, porque se dará somente após o fim do processo com a constituição
definitiva. OBS: A Administração por meio do lançamento, constitui o crédito tributário.
Se o
sujeito passivo, por exemplo, constituiu o crédito tributário, declarou e não
pagou o imposto, por exemplo, devia R$ 10.000,00 de ICMS em 10/06/2016 tendo
que recolher em 10/07/2016 e não pagou, o início da prescrição se dará quando
do vencimento do dia que deveria pagar, portanto em 11/07/2016. OBS: Sujeito
passivo não lança. O que ele faz é constituir o crédito tributário. O
lançamento é atividade da Administração. OBS 2: Se o sujeito passivo declarou e
não pagou, não há necessidade da administração efetuar o lançamento, já que o
crédito tributário já foi constituído pelo sujeito passivo. Então o próximo
passo da administração é inscrever em dívida ativa diretamente, emitir a CDA e
executar. OBS 3: 11/07/2016, no exemplo citado é a data que haverá a
constituição definitiva do crédito tributário, por isso, início da prescrição,
conforme entendimento do STJ.
Retomemos
sobre os efeitos da inscrição em dívida ativa.
1
Efeito
de prova pré – constituída.
O art. 204 do CTN, nos dirá
qual é esse efeito. Em resumo presunção de certeza e liquidez. Ou seja, tendo
sido realizada a inscrição em dívida ativa, o crédito tributário adquire essa
presunção, além do que, também ser uma prova pré- constituída do qual o sujeito
passivo deve afastar ao apresentar sua defesa.
Vejam que a questão em torno
da certeza e liquidez é de suma importância, dado que, se o sujeito passivo não
concorda com a inscrição em dívida ativa, deve ele provar que a mesma está
errada.
Um ponto importante que tem
relação direta com o art. 204 do CTN diz respeito a responsabilidade do sócio.
Por ser questão de outro tema específico, “responsabilidade tributária”, me
aterei com brevidade.
Aqui é o seguinte, se na
inscrição de dívida ativa tiver indicado o nome do sócio é ele que tem que
provar, inversão do ônus da prova, que não agiu com dolo ou fraude. Inversão do
ônus da prova tem efeito de prova pré-constituída.
Vejamos:
Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza da
presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo
único. A presunção a que se refere este artigo
é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo
ou do terceiro a que aproveite.
Pense assim; tudo que a Fazenda indicou,
colocou na inscrição em dívida ativa é verdade, ao menos em princípio, devendo
o sujeito passivo provar que o que está lá está errado.
2
Alienação
de bens após inscrição em dívida ativa é presumivelmente fraudulenta
O segundo
efeito diz respeito ao art. 185 do CTN que trata de outra presunção,
especificamente a de fraude em face do sujeito passivo, com vistas a inscrição
em dívida ativa.
O que na
prática ocorre nessa fase. Tem-se o crédito tributário constituído. Depois o
crédito tributário definitivamente constituído. É a partir da constituição
definitiva que poderá, esse crédito ser inscrito em dívida, claro, se o sujeito
passivo não pagar.
Mas vamos
imaginar que ele não pague. O que poderá ocorrer. Certamente esse crédito
figurará na inscrição em dívida ativa, depois terá a CDA e depois a execução
fiscal. Só que no momento que o crédito for para inscrição em dívida ativa, o
sujeito passivo irá receber uma intimação o avisando.
Se após o
recebimento dessa intimação ele realizar alguma alienação, incidirá o art 185
do CTN, dizendo que essa alienação é presumivelmente fraudulenta. Isso porque,
se esta alienando, vendendo seus bens, o objetivo dele é frustrar a execução
fiscal.
Assim
como o art. 204 do CTN, essa fraude é presumida e pode ser afastada pelo
sujeito passivo. E como ela pode ser afastada. Demonstrando que tem reservado
bens suficientes para o pagamento do débito. Nesse caso a presunção de fraude é
afastada.
Essa
questão é de extrema relevância. O art. 185 do CTN foi alterado pela Lei
Complementar nº 118/05. Antes, redação original, a presunção de fraude ocorria
somente na fase de execução fiscal em curso. Vem a LC 118/05, e antecipa essa
presunção de fraude, ou seja, dizendo que a presunção de fraude já ocorre na
inscrição em dívida ativa.
Essa nova
regra passou a valer a partir de 09/06/2005. Então, somente após essa data, as
alienações realizadas depois da inscrição em dívida ativa e depois da intimação
da inscrição, já são suficientes para a configuração da fraude.
Vejamos;
COMO ERA
Art. 185
- Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu
começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito
tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
‘Parágrafo único. O disposto neste artigo não
se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas
suficientes ao total pagamento da dívida em
fase de execução.
COMO
FICOU
Art. 185
- Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu
começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito
tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Alterado pela LC-000.118-2005)
Parágrafo
único. O disposto neste artigo não se aplica na
hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao
total pagamento da dívida inscrita. (Alterado pela
LC-000.118-2005)
Veja que
após a alteração de LC 118/05, não se fala mais em execução.
3 Suspensão do prazo prescricional
O terceiro efeito, assim como os demais,
também são importantes. E ele está previsto no art. 2º, §3º da Lei 6.830/80;
§ 3º - A inscrição, que se
constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo
órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os
efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se
esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
O que diz
esse artigo? Ele acrescenta mais tempo à Fazenda, “dá um folego” maior, de 180
dias para a inscrição em dívida ativa pela Administração. Ou seja, em 180 dias,
não haverá prazo de prescrição em curso.
E assim o
terceiro efeito da inscrição em dívida ativa é a suspensão do prazo de
prescrição, conforme a artigo acima citado.
Muito
bem, e então vamos analisar quando começa a contar o prazo de prescrição. Após
a constituição definitiva do crédito tributário.
Vamos a
um exemplo. A constituição definitiva se deu em 20/01/2004. A partir daí
começa-se a contar a prescrição, que possui prazo de 5 anos, art. 174 do CTN.
Constituído o crédito definitivo, o próximo passo da Administração é inscrever
o sujeito em dívida ativa. A prescrição está correndo. A inscrição se deu em
20/01/2005, um ano após a inscrição devido a burocracia administrativa.
O art.
2º, §3º da lei 6.830/80, diz que com a inscrição em dívida ativa tem-se a
suspensão da prescrição. Ou seja, nesse caso, a prescrição que estava em curso,
do que já tinha decorrido o prazo de 1 ano dos 5, fica parada. Parada por 180
dias, conforme o artigo citado. Fica parada!
Ou seja a
administração tem aí, mais ou menos 6 meses (180 dias). Então, se ela fica
parada por esse tempo significa dizer que a prescrição só voltaria a correr no
dia 20/07/2005.
Correu a
prescrição até a inscrição em dívida ativa. Inscreveu, suspendeu pelo prazo de
180 dias e só volta a correr em 20/07/2005. Volta a correr de onde tinha
parado, esse é o efeito da suspensão da prescrição.
Cronologicamente
temos; 5 anos para prescrever após a constituição definitiva. A Administração
passou 1 ano para inscrever, sobrou 4 anos de prescrição. Houve 1 ano de
decurso, suspendeu por 180 dias mais 4 anos de prescrição. Se tem mais 4 anos
de prescrição o termo final para a execução fiscal será em 20/07/2005 + 4 anos,
que se dará em 20/07/2009.
Se não
houvesse essa aplicação da suspensão de 180 dias seriam 5 anos após a
constituição definitiva sendo o termo final para a execução fiscal se dando em
20/01/2004 + 5 anos, que seria em 20/01/2009.
Não
precisamos ir além na interpretação do indigitado artigo, que no caso em tela
há um alargamento do prazo de prescrição. E isso é bom para quem? Óbvio, para a
Administração. Ou seja, o que era de 5 anos, passa a ser, ou pode ser, de 5
anos + 180 dias.
O
dispositivo fala que a suspensão da prescrição fica suspensa por 180 dias ou
até a o ajuizamento da execução fiscal. Melhor dizendo, se esse ajuizamento
ocorrer dentro do prazo de 180 dias.
Exemplificando
a situação;
Ajuizamento
da execução fiscal em 20/05/2005. Então é em 20/05/2005 que se retoma o prazo
de prescrição. Lembre-se 180 dias, em princípio ou até o ajuizamento da
execução fiscal, se ela for ajuizada dentro desse prazo de 180 dias.
O que
ocorre na prática é que esse prazo de prescrição será ampliado, o que era de 5
anos passa ater um prazo maior. E isso faz com que nasça um conflito com o CTN,
que nada diz sobre suspensão.
O CTN
fala sobre hipóteses de interrupção da prescrição e não em suspensão. Diz o CTN
que a prescrição é a partir da constituição definitiva, só. E ai, tem –se o
conflito entre o CTN e a LEF.
E havendo
um conflito entre essas normas, o STJ, já se pronunciou, no que tange a
questões relativas a débitos tributário pelo CTN.
Vejamos;
REsp
1055259 / SC - LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 03/03/2009
8. A suspensão de 180 (cento e
oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa,
prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas
de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao
crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN
(Precedente: REsp 708.227/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005).
Fechando,
esse dispositivo da LEF não se aplica as dívidas tributárias, mas sim as de
natureza, não tributárias.
Por fim,
os efeitos da inscrição em dívida ativa são; a) presunção de liquidez e
certeza; b) presunção de fraude à execução após a intimação da inscrição em
dívida ativa e não mais em fase de execução e; c) suspenção da prescrição que
somente é aplicada a dívidas não tributárias.
Continuarei
com mais dois artigos sobre a emissão da CDA e darei início especificamente à
Execução Fiscal.
Marcos
Pinheiro – Advogado
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